La
dignidad humana como eje transversal para el ejercicio del derecho a la salud
Human dignity
as transversal axis to approach the development of the right to health
Autor:
Ab. Claudia Patricia Orellana Robalino
Quito-Ecuador
Resumen:
el concepto de dignidad humana ha estado presente a lo largo de la
historia y ha sido definido conforme el contexto cultural y la realidad
material de la época. En la actualidad es concebido como el valor intrínseco de
cada ser humano, que promueve sea considerado un fin en sí mismo y no un medio
o instrumento, así mismo la dignidad humana es considerada el cimiento de los
derechos fundamentales, que fue positivizada a partir de la edad moderna con la
publicación de las primeras declaraciones de derechos humanos ( Bill of rights
1689, Declaración de Virginia 1776, Declaración de independencia de Estados
Unidos 1776 y Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano 1789). El
principio de dignidad humana fue universalizado a partir de la Declaración
Universal de Derechos humanos de 1945, por lo tanto, adquiere la característica
de ius cogens y es el criterio desarrollador, creador o justificador de los
derechos fundamentales, entre ellos los derechos económicos, sociales y
culturales (DESC), reconocidos de forma expresa por el Pacto Internacional de
DESC (PIDESC) 1966.
Los DESC incluye una variedad de
derechos entre ellos el derecho a la salud, que fue clasificado como derecho de
segunda generación, que operaba de forma progresiva para el desarrollo de los
derechos de primera generación (civiles y políticos), ocasionando que sea visto
como un derecho no fundamental, que dependía de la conexión con los derechos
civiles y políticos, como el derecho a la vida y a la integridad personal. Esta
interpretación del derecho a la salud es obsoleta, pues la opinión del Comité
de DESC de la ONU manifestada en diferentes instrumentos como la Proclamación
de Teherán de 1968 (N° 13) y la Declaración de Viena de 1993 (N° 5) la
independencia de los DESC, entre ellos el derecho a la salud, otorgándole la
característica de fundamental y señalando que todos los derechos fundamentales son
universales, indivisibles, interdependientes y jerárquicamente iguales.
A pesar de este reconocimiento
formal del derecho a la salud como fundamental, en la práctica no existe una
exigibilidad directa de este, que se demuestra con la presentación de casos en
Tribunales internacionales y regionales fundamentados en la violación al
derecho a la vida y a la integridad personal, cuando en realidad encuadran en
la violación al derecho a la salud, esto se debe a que en resoluciones previas
los Tribunales habían desarrollado la idea de conexidad del derecho a la salud
con el derecho a la vida e integridad personal, siendo el derecho a la salud
exigible en ciertas circunstancias particulares que conformen un verdadero
peligro a la vida o integridad. Las
resoluciones de los casos exponen que uno de los criterios más importantes para
demostrar la violación a dichos derechos es el de dignidad humana, que actúa como
un principio en
strictu sensu, es decir que se cumple de forma plena, demostrando su influencia
transversal al momento de interpretar los derechos fundamentales, entre ellos
el derecho a la salud. Mientras que el derecho a la salud al ser un principio
directriz busca la consecución de varios objetivos, de forma gradual en el
mayor grado posible, como la accesibilidad de los servicios de salud pública
para todos los usuarios, demostrando su relación con el derecho a la seguridad
social y el derecho a la libertad de los usuarios de elegir entre un servicio
público y privado de salud, cuyo fin último es garantizar el respeto a la
dignidad humana.
Palabras
claves: dignidad humana, derecho a la salud, derechos económicos sociales y
culturales, principios generales del derecho, normas imperativas, ius cogens.
Abstract: the concept of human dignity has been
present throughout history and has been defined according cultural context and
the reality of the time. Today is conceived as the intrinsic value of every
human being, which promotes and individual or group’s sense of self-respect and
self-worth physical and psychological integrity and empowerment, that means any
human being should not be treated as an instruments. Human dignity is
considered the foundation of fundamental rights, that has been recognize by
positive law since the modern age with the publication of the first
declarations of human rights (Bill of rights 1689, Declaration of Virginia 1776,
Declaration of independence of the United States 1776 and Declaration of the
rights of man and of the citizen 1789). The principle of human dignity became
universal after the Universal Declaration of human rights of 1945, therefore,
it acquires the characteristic of jus cogens and it is considered the basis of
fundamental rights, including the economic, social and cultural rights (ESCR),
recognized by the International Covenant on ESCR (ICESCR) of 1966.
The
ESCR are a variety of rights including the right to health, which was
classified as second human generation right. Initially ESCR operated gradually
for the progress of first generation human rights (civil and political rights).
As a result, the right to health was not interpreted as fundamental rights, it
depended on the connection with the civil and political rights such as the
right to life and to personal integrity. This interpretation of the ESCR,
including the right to health is obsolete, as the opinion of the UN Committee
on ESCR manifested in different instruments as the proclamation of Tehran of
1968 (No. 6) and the Vienna Declaration of 1993 (N ° 5) which declare the
independence of ESCR, including the right to health, giving the status of
fundamental right. This instruments also said that all human rights are
universal, indivisible, interdependent and equal.
Despite
this formal recognition of the right to health as a fundamental right, the
practice shows there is not a direct enforceability of the right to health.
This is proved with the submit of cases in international and regional courts
based on the violation of the right to life and personal integrity, when in
fact they fall in the violation of the right to health. This occurred because
the courts have interpreted the right to health as no fundamental right, so in
order to be enforceable the right to health must comply with particular
circumstances that shows a real danger for development of the right to life or
personal integrity. The resolutions of these cases use the human dignity
criteria to demonstrate infringement to ESCR. Then the human dignity is a
principle or peremptory norm that acts as a principle in strictu sensu, while
the right to health acts as guiding principle to achieve various goals such as:
accessibility to health services, health security and freedom of taking
personal decisions on your health.
Key words: human dignity, right of
health, economic, social and cultural rights, general principles of law,
peremptory norm, jus cogens.
Introducción:
El presente ensayo es de tipo explicativo y descriptivo cuyo objetivo
principal es exponer el principio de la dignidad humana como eje transversal
para el ejercicio e interpretación del derecho a la salud. Está compuesto de tres argumentos que son: 1)
Evolución del concepto de dignidad humana y derecho a la salud, se considera pertinente
analizar la evolución histórica de estos conceptos, pues su concepto,
definición e interpretación dependen del contexto histórico-cultural y la
realidad material de la época demostrando su característica de dinámicos. 2)
Estudio de dos casos a nivel internacional el del Sr. D vs. Reino Unido
resuelto por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en 1996 y a nivel
regional el caso de Gonzales Lluy y otros vs. Ecuador sentencia emitida por la
Corte Interamericana de derechos fundamentales (CorteIDH) en el 2015 al ser un
caso que inicio en Ecuador no se analiza a nivel nacional otro caso. Se estudia
estos casos con el objetivo de identificar cómo se interpretó el principio de
dignidad humana y el derecho a la salud, se verifica si se lo hace de forma
independiente o conexa (subordinada) a los derechos civiles y políticos de la
vida o integridad personas. El método que se utiliza es el de “case Brief” o
resumen del caso, debido a que permite sintetizar la información relevante de
un caso en pocos párrafos. 3) El último argumento tiene como objetivo informar
y explicar cómo actúa el principio de dignidad humana al momento de interpretar
y aplicar los derechos fundamentales, a su vez se analiza y expone la premisa
que tanto el principio de dignidad humana como el derecho a la salud son
principios generales del derecho , cuya característica principal es ser “ius
cogens” y se explica que a pesar de ser principios generales del derecho actúan de forma diferente, para lo cual se
utiliza la clasificación de los principios generales del derecho de Manuel
Atienza y Jorge Ruiz Mancero.
1.
Evolución del concepto de
dignidad humana y derecho a la salud.
I.
Análisis del concepto de dignidad
humana: el concepto de
dignidad humana existe a lo largo de la historia, sin embargo, es un concepto
dinámico que se transforma conforme el contexto histórico y socio cultural[i]. A continuación, se presenta, de forma
histórica, algunas definiciones de dignidad humana:
A. Edad antigua (4000 A.C- S.V): El concepto de dignidad humana estuvo presente en las
civilizaciones griegas, romanas entre otras, así como en el cristianismo y
demás religiones. Como ejemplos tenemos las definiciones de:
Antigua Roma:
Cicerón: “Lo que tu sabiduría y a
la grandeza de tu animo toca, es hacer cuenta que todo tu lustre y dignidad
está fundada en tu propia virtud y propios hechos, y en el ser y autoridad de
tu persona. (…) Este poder y honra la había alcanzado con haber hecho a la
República muy buenas hazañas y esclarecidas” (Cicerón, 10-28)[ii]
Dignidad heterónoma
de San Agustín: La noción de “dignidad heterónoma se refiere a
la dignidad de origen externo, basada en la imagen de Dios o en la dignidad
como honor, cargo o título. Depende de los elementos exógenos que neutralizan
la libertad individual y la igualdad entre los humanos.[iii]
Del análisis de estas definiciones se desprende que el
concepto de dignidad humana “dignita hominis” en la edad antigua, se lo percibe
como algo externo, que le da un valor al ser humano, por su posición social,
participación política y logros alcanzados. En la antigua Roma este valor es
dado al ser humano, ya que posee un rango superior entre los otros seres del Cosmos,
que se relaciona con el nivel de autoridad y los méritos realizados a favor de
la República, dentro de una sociedad jerárquica, [iv]. Mientras
que en la visión de San Agustín la dignidad humana deriva de su sumisión a
Dios, ya que el ser humano no posee razón autónoma, depende de la razón de Dios,
mediante la obediencia para trascender. La dignidad humana en ambos autores, se
da en un contexto jerárquico.
B. Edad media (S.V- 1453): Durante la edad media se gesta el
discurso centrado en la “dignitas hominis” y de la “miseria hominis”, pero no
desde una concepción de la antigua Roma[v], esta
nueva concepción establece que el ser humano es responsable por su dignidad y
miseria, debido a que posee autonomía y razón, que deriva de su semejanza con
Dios. Se sigue con dos ejemplos del concepto de la dignidad durante edad media:
Santo Tomás de Aquino: Otra
definición sobre dignidad humana es la de Santo Tomás de Aquino en su obra “La
Suma teológica”, señala, que el ser humano posee una dignidad natural y razón,
pues es obra y semejanza de Dios, quien, en conjunto del uso de la razón propia,
la Divina y su característica de elegir de forma autónoma su conducta,
comprende la dignidad del otro y obtiene la libertad de perseguir bienes
superiores.[vi]
Al analizar la postura de Santo Tomás de Aquino
reconoce la dignidad humana, por ser semejantes a Dios y lo hace de forma universal,
para todas las criaturas racionales creadas a semejanza de Dios.
Pedro Abelardo: Defiende la importancia del
principio de autonomía y la existencia de la razón humana[vii], porque
al ejercerla se experimenta la realidad por la que se conoce a Dios, entones
estas características propias del ser humano es lo que constituye la dignidad
humana, que, a diferencia de San Agustín, cuando falta la voluntad no puede haber
pecado y en consecuencia no es indigno.
Al analizar estas dos posturas se manifiesta que
durante la edad media continua el modelo de dignidad humana basado en la
semejanza del ser humano con Dios, por lo tanto, es una característica natural,
se sustenta en el ius naturalismo. La semejanza de ambas posturas es el
reconocimiento de la autonomía humana, con característica innata.
C. Edad moderna (1453- 1789): El concepto
metafísico de dignidad humana proveniente de la semejanza con Dios es
reemplazado por el reconocimiento consensuado[viii] de la
existencia de racionalidad en los seres humanos, característica que la
diferencia de los animales y por la cual son considerados gozan de dignidad. A continuación,
se sigue con dos visiones de dignidad de la edad moderna:
John Locke: para Locke para dignidad humana
existe por el reconocimiento consensuado de los ciudadanos, a través del pacto
social, de la racionalidad y libertad humana como característica principal que
los distingue de los animales. La soberanía proviene de los ciudadanos, que de
forma voluntaria y con uso de su razón deciden unirse para crear un Estado que
les brinde seguridad, estos ciudadanos poseen derechos irrenunciables, previos
a la existencia del Estado que deben ser respetados como su libertad, propiedad
privada y la vida, elementos que le permiten mantener su estatus al ser humano
de dignidad.[ix]
El pensamiento de John Locke inspiro en Inglaterra la declaración de derechos o
“Bill of rights” de 1689.[x]
Rousseau: al igual que John Locke reconoce
la dignidad humana como valor de la persona, presente en el estado de
naturaleza de los individuos y que todos son titulares de dignidad humana, por
lo tanto, los derechos naturales no pueden ser violentados por el Estado, pues
creación de los individuos y su papel es de protección y garantía de dichos
derechos. Las ideas de Rousseau influyen en la Revolución Francesa.
Al analizar en
conjunto estas dos visiones sobre la dignidad humana se infiere son similares,
ya que parten de la idea de un estado natural del ser humano, antes de la
sociedad organizada como Estado, en cual ya gozaba de derechos naturales, de
forma independiente de la existencia de Dios, así mismo señalan la
característica ser social, que permite de forma libre y voluntaria organizarse
en un Estado, quien tiene como fin garantizar el ejercicio de sus derechos.
D. Edad contemporánea (1789-actualidad): Los cambios a finales de la edad moderna a partir de
la Declaración de derechos de 1689 de Inglaterra, la Declaración de derechos de
Virginia 1776, la Declaración de Independencia de Estados Unidos 1776, La
Declaración de derechos del hombre y del ciudadano 1789, la Declaración
Universal de Derechos humanos 1948, la Declaración Americana de Derechos
humanos 1945 marcan el precedente
histórico para la edad contemporánea, ya que para la mayoría de tratadistas
jurídicos inicia la historia de los derechos humanos en lo que se conoce como
la etapa de “ Las Grandes Declaraciones"[xi],
basadas en cambios sociales profundos que buscan garantizar la dignidad humana
y los derechos de los ciudadanos. Es así que a partir de finales del S.XVIII
que el concepto de dignidad humana es el núcleo del concepto de derechos
humanos, ya que se justifica la existencia de estos en el principio de dignidad
humana, positivizado a través de instrumentos legales. Se toma dos definiciones
de la edad contemporánea sobre la dignidad humana que son:
Immanuel
Kant: define el concepto de dignidad como un requerimiento ético que exige tratar a toda persona como un fin en
sí mismo. Las palabras de Kant son las siguientes:
“Todo tiene o un precio o una
dignidad. Lo que tiene un precio puede ser sustituido por otra cosa como
equivalente; en cambio, lo que se halla por encima de todo precio y, por tanto,
no admite equivalente, posee dignidad” (Kant 2003, p. 74)
Jürgen
Habermas: señala que la dignidad humana es
un valor ético que forma parte del ser humano al respecto señala que
“(…) Siempre ha existido-aunque inicialmente de modo implícito- un vínculo
conceptual interno entre los derechos humanos y la dignidad humana. Nuestra
intuición nos dice, en cualquier caso, que los derechos humanos han sido
producto de la resistencia al despotismo, la opresión y la humillación.” (Habermas,
2010, p. 5)[xii]
El pensamiento de estos dos
autores, influye en la época de las grandes declaraciones, ya que considera a
la dignidad humana como principio universal de la ética (Habermas) o imperativo
categórico (Kant), aplicable a todos los seres humanos de forma universal. El concepto
de dignidad humana está vinculado, de forma estrecha a la ética, como un
principio, reconocido por diferentes culturas, pero es a partir de la
Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, que se reconoce como
principio legal “ius cogens” vinculante a los Estados miembros que han firmado
y ratificado dicho instrumento internacional. [xiii]
Se sigue que el principio de dignidad humana es protegido por los derechos
fundamentales, que son garantizados por un Estado democrático y sus ciudadanos
al reconocer y respeta la autonomía, libertad y razonamiento propio y de otros.[xiv]
Una de las discusiones más
relevantes, en la actualidad, sobre el principio de dignidad humana son la
tensión en cuanto: i) Ser considerada el cimiento de los derechos
fundamentales. ii) Tiene un carácter natural o artificial. ii) Si es abstracta
o concreta y iii) Si es universal o particular.[xv] Miguel Carbonell al respecto de la tensión
sobre la universalidad de la dignidad humana señala:
“La universalidad de los derechos
debe ser contemplada también desde una óptica política, a partir de la cual
dicha característica supondría a la idea de que todos los habitantes del
planeta con independencia del país en que hayan nacido y del lugar del globo en
el que se encuentran debería tener al menos el mismo núcleo básico de derechos
fundamentales, los cuales además tendrían que ser respetado por todos los
gobiernos. Desde luego, la forma en que se núcleo básico podría plasmarse en
los distintos ordenamientos jurídicos no tiene que ser uniforme, para estar de
acuerdo con los principios de justicia; la historia, cultura y pensamiento de
cada pueblo o comunidad puede agregar y de hecho históricamente ha agregado,
una multiplicidad de matices y diferencias al conjunto de derecho fundamentales
que establece su respectiva constitución.” [xvi]
II.
Análisis del concepto del derecho
a la salud:
Como antecedente al análisis del
concepto del derecho a la salud se menciona que la salud humana durante las
diferentes etapas su historia es uno de los principales temas de discusión, sin
embargo, a partir de la edad contemporánea durante el S. XIX que adquiere mayor
importancia, ya que hubo un desarrollo importante de la Salud pública al
impulsar y publicar leyes de salud pública en Reino Unido, Estados Unidos,
Alemania. Más tarde con la constitución de la Organización Mundial de la Salud
(OMS) en 1948, como organismo internacional para promover, prevenir, intervenir
y desarrollar esfuerzos a nivel mundial sobre la salud pública[xvii]
se armonizan y codifican principios rectores y definiciones de salud.[xviii]
El documento de Constitución de
la OMS en sus inicios definía a la salud como la ausencia de enfermedad, no obstante,
ha sido modificado varias veces, y la última se realizó en el 2014, se toman
los conceptos de salud y salud mental dicho documento
La definición actualizada al 2014
de la OMS de salud es la siguiente:
“La salud es un estado de
completo bienestar físico, mental y social y no solamente la ausencia de
afecciones o enfermedades” (OMS, 2014, p.1) [xix]
Así mismo la OMS define a la
salud mental como:
“Estado de bienestar en el cual el individuo
es consciente de sus propias capacidades, puede afrontar las tenciones normales
de la vida, puede trabajar de forma productiva y fructífera y es capaz de hacer
una contribución a su comunidad.”[xx]
Estos conceptos se relacionan
entre sí, porque son interdependientes, no hay salud sin salud mental al
respecto la OMS indica que: “la salud mental es la base para el bienestar y
funcionamiento efectivo de un individuo y una comunidad. Es mucho más que la
ausencia de enfermedad mental, ya que las condiciones y capacidades mencionadas
en la definición, tienen valor por sí mismas” Estos conceptos se vinculan con
la definición del derecho a la salud, porque permite comprender su alcance y
aplicación.
El derecho a la salud es parte de
los Derechos económicos, sociales y culturales (DESC) o de segunda generación, cuyo
antecedente histórico principales son las revoluciones de las clase trabajadora
u obrera, a partir del siglo XIX, que reclama por sus derechos laborales, sociales,
económicos entre otros en respuesta a la clase dominante, que controlaba el
capital.[xxi]
Los DESC son positivizados[xxii]
en el Pacto Internacional de Derechos económicos, sociales y culturales de 1966
(PIDESC).
El derecho a la salud ha sido
considerado como un derecho no fundamental de carácter secundario que permite
la realización de los derechos civiles y políticos, mediante el desarrollo de
la idea de conexión con el ejercicio del derecho a la vida y a la integridad
personal[xxiii],
no obstante en la actualidad se considera es un derecho autónomo , porque no
depende de otro derecho para existir, en consecuencia es igual que todos los
derechos fundamentales es autónomo,
inalienable e independiente, de igual jerarquía y reconocido a nivel mundial.[xxiv]
Está definido por varios
instrumentos internacionales y regionales
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Internacionales
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Regionales
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Declaración
de Derechos humanos de 1948:
Art.25
N°1 “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le
asegure, así como a su familia, salud y bienestar en especial la
alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios
sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de
desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de
sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad.”
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Declaración
Americana de derechos humanos:
Art.
XI: derecho a la preservación de la
salud y bienestar “Toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada
por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido,
la vivienda y la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan
los recursos públicos y los de la comunidad.
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Pacto
Internacional de derechos económicos, sociales y culturales (PIDESC) de 1966:
Art.
12 N° 1: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda
persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.”
|
Convención
Americana de derechos humanos: no reconoce de forma expresa al derecho a la
salud, pero en su Art. 26 señala que “los Estados se compromete a adoptar
providencia, tanto a nivel interno como mediante la cooperación
internacional, especialmente económica y técnica.”
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Convención
Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación
1965:
Art.
5 literal E N° 5: “El derecho a la salud pública, la asistencia
médica, la seguridad social y los servicios sociales”
|
Protocolo
adicional de La Convención Americana sobre Derechos humanos en materia de
Derechos económicos, sociales y culturales (DESC) “Protocolo de San
Salvador”:
Art.
10 N°1: “Toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del
más alto nivel de bienestar físico mental y social.”
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Tabla1:
definiciones del derecho a la salud
Al analizar estas definiciones en
conjunto se infiere que el derecho a la salud, al ser un derecho económico,
social y cultural (DESC) cuyo origen se da a partir de los efectos de la
primera y segunda ola de la industrialización y las revoluciones obreras tiene
como fin equiparar las asimetrías generadas por varios factores sociales,
económicos y sanitarios entre otros. Los DESC complementan a los derechos
civiles y políticos para en conjunto y sin estar subordinados unos a otros
hacer una realidad la dignidad humana. A partir del reconocimiento de los DESC
se deriva que el papel del Estado ya no es únicamente el de respetar los
derechos civiles y políticos (obligación negativa), ahora debe garantizar el
mínimo de condiciones necesarias que permitan el ejercicio de los derechos
económicos, sociales y culturales (obligación positiva).[xxv]
En el Ecuador el derecho a la
salud se encuentra reconocido en la Constitución actual en el Art. 32 que dice: La salud es un derecho que garantiza el
Estado, cuya realización se vincula al ejercicio de otros derechos, entre ellos
el derecho al agua, la alimentación, la educación, la cultura física, el
trabajo, la seguridad social, los ambientes sanos y otros que sustentan el buen
vivir.”[xxvi]
El Comité de derechos económicos, sociales y
culturales (Comité DESC) de la ONU en su observación general N° 14 del 2000
analiza el alcance del Art. 12 del PIDESC y señala que el derecho a la salud
abarca libertades y derechos como: la libertad personal de controlar su salud y
su cuerpo, de decidir si accede a un servicio público o privado, a no ser
sometido a torturas, tratamientos y experimentos no consensuales, el acceso a
un seguro de salud y el cumplimiento de ciertos elementos esenciales e
interrelacionados que son: a) Disponibilidad: el Estado deberá contar con un
número suficiente de establecimientos de bienes y servicios públicos de salud.
b) Accesibilidad: los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser
accesibles a todos sin discriminación alguna. c) Aceptabilidad: todos los
establecimientos, bienes y servicios de salud deberán ser respetuosos de la
ética médica y culturalmente apropiados. d) Calidad: los establecimientos,
bienes y servicios de salud deberán ser también apropiados desde el punto de
vista científico y médico y ser de buena calidad.[xxvii]
1.
Interpretación de la dignidad
humana y el derecho de salud en casos a nivel internacional y regional
Se analizan
dos casos vinculantes al ejercicio del derecho a la salud con el objetivo de
identificar cómo se interpretó dicho derecho, si se lo hace de una forma
autónoma o dependiente al cumplimiento de los derecho civiles o políticos, es
por esta razón que se enfatiza en analizar la resolución del caso únicamente en
el ámbito del ejercicio del derecho a la salud y derechos relacionados. El
método que se utiliza es el de “Case Brief” o resumen del caso, debido a que
permite condensar en pocos párrafos la resolución de una Corte sobre los
elementos principales analizados. A
nivel internacional se analiza el caso del Sr. D vs. Reino Unido resuelto por
el Tribunal Europeo de Derechos humanos (TEDH) y nivel regional el caso Gonzales
Lluy y otros vs. Ecuador sentencia emitida por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (CorteIDH) y al ser un caso que inicio en Ecuador no se
analiza a nivel nacional otro caso.
A. Internacional: Se analiza el caso D. vs. Reino Unido resuelto por el Tribunal Europeo de Derechos humanos (TEDH)[xxviii] en
1996.
Hechos jurídicamente
relevantes: El caso es presentado
por el señor “D” ciudadano de la Isla de San Cristóbal, quien había ingresado a
Inglaterra en Reino Unido en 1993, pero fue detenido por tráfico de drogas
ilegales, enjuiciado y condenado a prisión por 6 años[xxix], sin
embargo, se redujo su sentencia por buen comportamiento y obtuvo permiso
(licencia en Reino Unido) para salir el 24 de enero de 1996, fue llevado a un
centro de detención de inmigrantes para su deportación a San Cristóbal.
En 1994 mientras cumplía su condena, el Sr. D sufrió
neumonía, fue llevado al hospital y se le diagnostico con síndrome de inmune
deficiencia adquirido (sida), conforme el diagnóstico y el deterioro de su salud
los médicos concluyeron que la infección fue adquirida varios años atrás. Antes
de ser liberado el Sr. D solicito al secretario de Estado que no se lo deporte
a su país natal (Isla de San Cristóbal), ya que su condición médica y su estado
de salud era delicado y deportarlo implicaría la pérdida de atención médica que
estaba recibiendo acortando su esperanza de vida , debido a que en su país
natal no hay atención médica , medicinas ni la infraestructura adecuada para
las personas que padecen de sida, su solicitud fue negada por el jede de
inmigración, manifestando que es imposible aceptar su solicitud , ya que
permitir que un enfermo de sida permanezca
sería dar prioridad sobre otros
inmigrantes enfermos y que la ley de inmigración y las instrucciones para pacientes
con sida, establece que únicamente en circunstancias excepcionales se les
otorgara un permiso de entrada y permanencia.
Historia procesal: Tras negarle al Sr. D su
solicitud de permiso de entrada y permanencia en Inglaterra por su condición delicada
de salud, presentó un recurso de revisión ante la Alta Corte de Inglaterra, que
fue negado, motivo por el cual presentó un recurso de apelación, que desestimo
su solicitud alegando que la ley de inmigración de Reino Unido (Immigration Act
1971) establecía claramente: i) Distinción entre el permiso de entrada y salida
y el permiso de entrada y permanencia. ii) El Sr. D solicitó un permiso de
entrada y permanencia y la ley de inmigración establece los requisitos para
otorgar dicho permiso, requisitos que el Sr. D no cumplía, pues había cometido
el delito de tráfico de drogas ilegales que atenta contra la seguridad y salud
pública, bajo estas circunstancias es imposible otorgarle el permiso.
Pretensión y pruebas:
El señor D presento su caso ante el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos (TEDH) manifestando que se han violado sus derechos
contenidos en el Convenio Europeo de Derechos humanos tales como: a la vida (Art. 2), prohibición de tortura
(Art. 3), a la vida privada y familiar (ART. 8) y derecho a un recurso efectivo
(Art.13). La pretensión del Sr. D es que se restituyan sus derechos y pueda
permanecer en Inglaterra, para continuar con se tratamiento gratuito para su enfermedad.
Para lo cual presento varias pruebas que fueron: i) Historia clínica del Sr. D
en la cual se indica su condición médica, tratamiento y prognosis. Al respecto
su médico señala que se encuentra en un estado avanzado la enfermedad,
ocasionándole anemia, infecciones bacterianas, malaria, pérdida de peso,
erupciones cutáneas y extremo cansancio. Así mismo el informe señala que el SR.
D ha sufrido grave daño a su sistema inmunológico irreparable, por lo tanto, el
Sr. D ha llegado a la etapa final de la durabilidad promedio de la terapia. Su pronóstico
está limitado de 8-12 meses en la terapia actual y en caso de que se lo retire
y lleve a San Cristóbal se reducirá es pronóstico a menos de la mitad. ii) Pruebas
referentes a las instalaciones médicas en San Cristóbal demuestran que no
existe capacidad para proporcionar tratamiento médico adecuado a los pacientes
con sida, que incluso no se encontraba disponible los medicamentos necesarios (antiretrovirales),
pues solo contaban con medicinas para el tratamiento en sus primeras fases.
iii) El Sr. D no cuenta con familia
cercana en su país de origen que pueda cuidarlo durante su enfermedad, el
gobierno de San Cristóbal manifestó existe un primo, que dado su situación
económica no estaba dispuesto a cuidar del Sr. D. iv) Las pruebas sobre la
situación del Sr. D desde que fue liberado por buen comportamiento el 2 de
junio de 1996 demuestran que fue llevado a un refugio para personas con sida ,
perteneciente a un organización caritativa (Terrence Higgins Trust), quienes
proveen tratamiento médico, refugio, asistencia psicológica y asesoría legal de
forma gratuita al Sr. D. A pesar de recibir cuidados su salud continúa
deteriorándose. El Estado presento como prueba principal el proceso legal
seguido en contra del Sr. D por el delito de tráfico de drogas ilegales.
Resolución: El TEDH tras analizar las pruebas presentadas
por las partes y los instrumentos internacionales ( Declaración de Derechos
Humanos 1948), Declaración política a favor de los derechos de las personas con
VIH/sida y la Convención Europea de derechos humanos (1950), entre otros concluyó
que : i) Deportar al Sr. D a su ciudad de origen ocasionaría la responsabilidad
del Estado demandado por violar la prohibición de no torturar dispuesto en el Art. 3 de la Convención Europea
de Derechos Humanos.[xxx]ii)
Deportarlo sería un trato cruel inhumano y degradante (Art. 3 de la Convención
Europea de DD.HH.), pues afecta, de forma directa, a su dignidad humana, al
despojarlo de un tratamiento gratuito para el VIH/SIDA y enviarlo a su país de
origen le impide tener una muerte digna y sin dolor, pues las infecciones
efecto del sida sin un tratamiento adecuado degeneran el estado de salud
físico, mental y social, es así que se impide de esta forma el acceso a la
salud pública, que en el caso de Reino Unido cuenta con la infraestructura,
medicamentos, asistencia psicológica y asesoría legal iii) Manifiesta que en
virtud del Art. 1 de la Convención toda persona que esté en la jurisdicción de
un Estado miembro debe garantizar el ejercicio de los derechos humanos
reconocidos en la Convención. iv) Menciona que a pesar de no estar reconocido
de forma expresa el derecho a la salud en la Convención Europea de Derechos
humanos, la Declaración Universal de derechos humanos es jurídicamente vinculante
para los Estados miembros del Consejo de Europa y en su Art. 25 N°1 se reconoce
el acceso a la asistencia médica y los servicios sociales necesarios para
asegurar un nivel adecuado de salud y bienestar en caso de deportarlo se
violaría su derecho a la salud pública. Si bien Reino Unido ha cumplido con su
obligación de no deportar a una persona con estado de salud delicada, no debe
hacerlo, ya que caso contrario estaría incurriendo en un trato cruel, inhumano
y degradante, que atenta contra su dignidad, la cual no la pierde a pesar de
haber cometido el delito de tráfico de drogas ilegales. El Sr. D es una persona
vulnerable, pues sin la ayuda del Terrence Higgins Trust, no contaría con
recursos propios: económicos,
financieros, familia y su propio estado de origen no puede garantizarle
asistencia médica para su condición.
B. Regional: Caso Gonzales Lluy y otros vs. Ecuador
sentencia emitida por la Corte IDH en el año de 2015.
Hechos jurídicamente
relevantes: La niña Talía Gonzales Lluy nació en 1995 en
la ciudad de Cuenca provincia de Azuay-Ecuador, quien vive con sus padres y su
hermano mayor. Cuando tenía tres años de edad, en 1998, fue contagiada con el
virus de VIH al recibir una transfusión de sangre del Banco de Sangre de la Cruz,
en una clínica privada (Hospital universitario católico de Cuenca). La cruz
roja le indicó que debía traer donantes, la madre de Talia solicito a algunos
conocidos entre ellos el Sr. HSA. La auxiliar de enfermera del banco de sangre
de la cruz roja tomo las muestras de sangre del Sr. HSA y entrego las pintas a
los familiares de Talia el 22 de junio de 1998. Un día más tarde la bioquímica
de la Cruz Roja efectuó por primera vez exámenes de la muestra de sangre de
HSA, incluyendo el de VIH, que dio positivo. Talia estuvo hospitalizada hasta
el 29 de junio de 1998. El 22 de julio de 1998 se realizan exámenes de VIH a
Talia y le informaron que el resultado era positivo. Al momento regia la Ley de
aprovisionamiento y utilización de sangres y derivados, esta ley determinaba
que la Cruz Roja tenia competencia exclusiva para administrar los bancos de
sangre. El código de salud de Ecuador de 1971, vigente al momento de los hechos,
no contaba con regulaciones específicas sobre el funcionamiento de los bancos
de sangre. Mediante Acuerdo ministerial 8664 de 1987 se estableció que “todos
los bancos de sangre del país, efectuaran pruebas de anticuerpo VIH,
obligatoriamente en todas las unidades de sangre y sus derivados Así mismo se
emitió el manual de normas de los
bancos, depósitos de sangre y servicios transfusionales, que al igual que el
Acuerdo Ministerial 8664 establecía la obligación de realizar la prueba de VIH
antes de cualquier transfusión.[xxxi] Por
lo tanto la enfermera que tomo las muestras incumplió con la obligación de
realizar las pruebas de forma oportuna, es decir antes de la transferencia.
Talia y su familia han sufrido discriminaciones desde
que se diagnosticó con VIH positivo tales como: i) Se le impidió a Talia
estudiar la escuela primaria por su condición, violando su derecho a la
educación. ii) Discriminación a su núcleo familiar al negarles el acceso a una
vivienda, en razón de que fueron obligados a mudarse en múltiples ocasiones por
“miedo a contagiarse de VIH”.
Historia procesal: En Ecuador la familia Gonzales Lluy presentó
tres procesos diferentes en Ecuador, que se resumen a continuación:
Acción penal (1998): la familia de Talia presentó denuncia penal
para determinar la responsabilidad de la transfusión sanguínea a su hija, en
2001 la familia presento acusación particular por el delito de propagación de
enfermedad contagiosa, se declaró el abandono de la causa y se remitió el
expediente al Fiscal distrital que formulo acusación por el delito de
negligencia médica en contra de la enfermera que tomo las pintas y no realizó
el examen médico para identificar el virus del VIH. En octubre de 2001 el
tribunal penal determino que se había probado el delito de negligencia médica
por parte de la enfermera y ordenó su captura en 2003, 2004, y 2005, sin embargo,
no apareció. En febrero de 2005 la Corte Superior de Justicia de Azuay
dictaminó la prescripción de la acción ya que desde el inicio del proceso hasta
la fecha había transcurrido 6 años, tiempo en el cual no compareció la
enfermera acusada y tampoco pudo ser capturada.
Acción civil (2002): la familia de Talia inició una
acción por daños y perjuicios originados por la transfusión de sangre que
produjo el contagio de VIH a Talia en contra de la Cruz Roja de Azuay en el
2002. Previa a esta acción presentó un amparo de pobreza en el 2001 solicitando
la exención del pago obligatorio de la tasa judicial para la demanda por daños
y perjuicios, se le otorgó el amparo de pobreza para que iniciaría la acción
civil. En julio de 2005 se emitió sentencia de juicio por daños y perjuicios
que declaró sin lugar la demanda civil, porque se debía determinar si la
persona demandada había cometido un delito para obligarla a pagar daños y
perjuicios (prejudicialidad). La madre de Talia interpuso recurso de apelación
contra la sentencia alegando que la acción de daños y perjuicios era
independiente del proceso penal, pues buscaba la reparación de un hecho
culposo, aunque no existiera sentencia condenatoria, a su vez invoco el
principio de interés superior del niño. La sentencia no fue favorable pues
señala que es un requisito esencial la prejudicialidad de la acción penal, es
decir que exista una sentencia penal condenatoria ejecutoriada para iniciar la
acción por daños y perjuicios. Se solicitó recurso de apelación que declaro
nulidad de todo lo actuado, debido a la falta de prejudicialidad penal. No se
presentó ningún recurso en contra de la sentencia del Tribunal
Acción de amparo
constitucional (2000): en contra del Ministerio de
Educación y Cultura, el director de la escuela y la profesora, quienes negaron
el acceso a la educación de Talia. El objetivo de esta acción fue la
reintegración de Talia a la escuela y reparación por los daños provocados. Se
presentó la acción ante el Tribunal Distrital Contencioso N° 3 que declaro
inadmisible el recurso de amparo constitucional considerando existía un
conflicto de intereses, entre los derechos individuales de Talia frente los
intereses de un conglomerado estudiantil, predominando el derecho a la vida del
conglomerado sobre el derecho a la educación, debido al riesgo de los estudiantes
y el personal de un posible contagio[xxxii] No
se presentó ningún recurso en contra de la sentencia del Tribunal.
Pretensión y pruebas:
Se declare la
responsabilidad del Estado de Ecuador por violación de los derechos humanos de Talia
tales como: derecho a la vida (Art. 4), a la integridad personal (Art.5),
derechos económicos sociales y culturales DESC (Art. 26) y al acceso a
garantías judiciales y protección judicial (Art.8) reconocidos en la Convención
Interamericana de Derechos Humanos de 1969. Los padres de Talia presentaron a
la CorteIDH las mismas pruebas que utilizaron ante las autoridades judiciales
de Ecuador tales como: i) Exámenes de sangre de los padres y hermano de Talia
cuyo resultado era negativo para el virus del VIH. Examen ginecológico de Talia
que indicaba no existía lesiones traumáticas antiguas o recientes de los
genitales de Talia, demostrando que era imposible un contagio por violación. ii) Informes periciales de médicos
autorizados en los que se manifiesta existieron irregularidades al momento de
tomar las muestras como la falta de: i) registro sobre la hora en que se tomó
las muestras al Sr. HSA. ii) ausencia de registro sobre los exámenes de VIH
realizados el 22 de junio del Sr. HSA y la ausencia de registro en la historia
clínica de las pruebas de sangre. iii) Examen de sangre realizado en la
Universidad de Lovaina en el cual se demuestra, de forma irrefutable, que la
transfusión sanguínea era la causa de la infección de VIH de Talia. iv)
Historia clínica y pruebas de atención médica.
Las principales pruebas presentadas por el Estado
fueron: i) Instrumentos para garantizar los derechos de las personas con
VIH/sida en Ecuador como: Ley de amparo al paciente 2005, Ley orgánica de salud
2006, Ley para la prevención y asistencia legal de VIH 2000 y políticas
públicas de atención gratuita y provisión de servicios a pacientes con VIH.
ii) Pruebas sobre atención medica de
Talia en el hospital militar de Quito de forma gratuita, ya que su padre es
militar. iii) Constancia de entrega de retrovirales de forma gratuita a Talia,
desde el 2004.
Resolución: La CorteIDH tras analizar y
revisar las pruebas presentadas resolvió: i) La CorteIDH analizó el caso a la
luz de la relación de salud humana con los derechos a la vida e integridad
personal, considera existe una evidente violación a dichos derechos, pues el
Estado desde que la madre de Talia presento la acción penal tenía conocimiento
de su situación de vulnerabilidad interseccional[xxxiii],
sin embargo, no recibió respuesta alguna. Manifiesta la CorteIDH que:
“las obligaciones estatales
frente al derecho a la integridad personal y frente a la necesidad de crear las
condiciones para permitir una existencia digna, leídas conjuntamente con el
deber de especial protección de la niñez y el principio de interés superior del
niño o la niña, imponían al Estado dar una respuesta eficaz que debía
materializarse en el acceso de [Talía] al tratamiento que requería”. Agregó que
la responsabilidad del Estado no se encuentra limitada por las obligaciones
mínimas de regulación, supervisión y fiscalización, sino que además incluye la
falta de respuesta tras tomar conocimiento del contagio a través de múltiples
mecanismos.[xxxiv]
Es así que la
CorteIDH en su análisis considera que el Estado ecuatoriano ha ignorado hasta
el momento la situación de extrema vulnerabilidad de Talia impidiéndole vivir
una vida digna, desde el hecho de brindar servicios de salud pública
ineficientes al no existir un mecanismo de control que prevenga violaciones al
derecho a la salud en el sector privado. Considera que el servicio de salud
público es ofrecido por los hospitales públicos, pero la iniciativa privada, de
forma complementaria y mediante la firma de convenios o contratos, también
provee servicios de salud bajo los auspicios del Estado. En ambas situaciones,
ya sea que el paciente esté internado en un hospital público o en un hospital
privado que tenga un convenio o contrato, la persona se encuentra bajo cuidado
del Estado. Se sigue entonces que para garantizar el ejercicio del derecho a la
vida y a la integridad personal es necesario gozar de un buen estado de salud (física,
mental y social) y ejercer el derecho a la salud, que no sólo implica el acceso
a los servicios de salud, sino que estos cumplan con ciertas características (disponibilidad,
accesibilidad, adaptabilidad, calidad) que garanticen la dignidad de las
personas y el ejercicio del derecho a la salud y otros derechos relacionados (
derecho a la vida y a la integridad personal) La Corte también considera
pertinente recordar la interdependencia e indivisibilidad existente entre los
derechos civiles y políticos y los derechos económicos, sociales y culturales,
ya que deben ser entendidos integralmente como derechos humanos, sin jerarquía
entre sí y exigibles en todos los casos ante aquellas autoridades que resulten
competentes para ello[xxxv]
Al analizar el caso internacional
del Sr. D vs. Reino Unido de 1996 y el caso regional de Gonzales Lluy y otros
vs. Ecuador de 2015 se concluye que existen algunas semejanzas entre ambos, que
se consideran son:
i.
La fundamentación de
ambos casos se basa en la violación al derecho a la vida, a la integridad
personal y al acceso de recursos efectivos o garantías judiciales y protección
judicial de los accionantes.[xxxvi]Es
decir no se lo encuadra en el derecho a la salud, esto se debe a que tanto en
la Convención Europea de Derechos humanos de 1950 y en la Convención Americana
de Derechos humanos de 1969, no se reconoce de forma expresa el derecho a la
salud, pues es consecuencia del desarrollo histórico de los derechos humanos y
su clasificación en generaciones, siendo el derecho a la salud de segunda
generación.[xxxvii]
ii.
En ambos casos las partes
actoras son personas vulnerables que han sufrido discriminación de forma
interseccional, es decir que inciden varios factores como: su estado de salud
deteriorado por una infección ocasionada por el virus del VIH, motivo por el
cual fueron tratados de forma desigual, ninguno de los actores tiene los
recursos económicos y financieros propios y suficientes para acceder a los
servicios de salud pública, el Sr. D al
haber cometido un delito es estigmatizado, mientras que Talia al ser una
menor de edad necesita un trato que garantice el interés superior de ella. Es
así que en ambos casos son personas que pertenecen a grupos de atención
prioritaria y el Estado debe ser responsable en tomar acciones especiales e
inmediatas, a través de políticas públicas, administrativas y legales que
garanticen el ejercicio de los derechos fundamentales y la dignidad humana.
iii.
En la resolución de
los casos, a pesar que no se encuadro en la violación al derecho a la salud,
ambas Cortes enfatizan la necesidad de dar un trato igualitario a los DESC y no
jerarquizarlos o subordinarlos a los derechos civiles y políticos, ya que hay
que realizar una interpretación
contextual, evolutiva y literal de los derechos a la luz de los desarrollos doctrinarios
contemporáneos, pues el derecho a la salud
debe ser exigible y no debe ser interpretado de forma restrictiva, en el
sentido de que los DESC tienen dimensiones de cumplimiento progresivo y de
efecto inmediato. De acuerdo con los representantes, el contenido de los DESC
debe interpretarse conforme la doctrina del Comité de los Derechos Económicos,
Sociales y Culturales de Naciones Unidas (Comité DESC) y de otros instrumentos
internacionales de derechos humanos vigentes como la Declaración Universal de
DD. HH el PIDESC y en el caso regional del Protocolo de San Salvador.
iv.
La interpretación del
derecho a la salud en ambos casos señala que no implica únicamente el acceso a
los servicios de salud pública y la libertad de elegir de los usuarios entre un
prestador público o privado, va más allá, debido a que los servicios públicos
deben cumplir con ciertos requisitos ( disponibilidad, adaptabilidad,
accesibilidad y calidad) para que garanticen el ejercicio del derecho a la
salud, los derechos relacionados o conexos ( derecho a la vida , a la
integridad personal entre otros) y el respeto a la dignidad humana.
v.
En cuanto a la
dignidad humana, en los dos casos estudiados se considera un principio general,
cimiento de los derechos fundamentales sean los DESC o cualquier otro derecho,
cuya función es actuar como estándar del ejercicio de los derechos
fundamentales. A su vez los análisis de las Cortes señalan que no hay dignidad
humana ni integridad personal sin salud (física, mental y social) y en las
circunstancias de personas vulnerables, que son discriminadas de forma
interseccional, por su estado de salud, situación económica, edad, etc. el
Estado debe brindar una protección reforzada para garantizar el ejercicio de
los derechos fundamentales y su dignidad humana, sin que se vean sometidos a
discriminación o a acciones arbitrarias por entidades públicas o privadas.
2.
La dignidad humana como eje
transversal para ejercicio del derecho a la salud en Ecuador
El concepto de dignidad humana
está vinculado, de forma estrecha a la ética, como un valor, reconocido por
diferentes culturas, pero es a partir de la Declaración Universal de Derechos
Humanos de 1948, que se reconoce como principio legal “ius cogens” vinculante a
los Estados miembros que han firmado y ratificado dicho instrumento
internacional. [xxxviii]
Se sigue que el principio de dignidad humana es la base de los derechos
fundamentales, que son garantizados por un Estado democrático y sus ciudadanos
al reconocer y respetar la autonomía, libertad y razonamiento propio y de
otros.[xxxix]
Los derechos fundamentales forman
parte de los principios generales del derecho tal como señala la Proclamación de
Teherán de 1968 en su numeral seis al decir que
“Los Estados deben reafirmar su
firme propósito de aplicar de modo efectivo los principios consagrados en la
Carta de las Naciones Unidas y en otros instrumentos internacionales en
relación con los derechos humanos y las libertades fundamentales”. (Proclamación
de Teherán, 1968, N°6).
A partir de la Proclamación
de Teherán de 1968 quedó claro que parte de los principios generales del
derecho son los derechos humanos esto fue acatado por la mayoría de la
doctrina, al respecto Bidart Campos menciona:
“La proclamación de Teherán del
año 1968 viene a clausurar la discusión doctrinaria, porque declara obligatoria
para la comunidad internacional la citada Carta Internacional de Derechos
humanos. De tal modo esa comunidad internacional integrada por todos los Estados
que son miembros de la ONU queda vinculada por tal declaración, que en conjunto
con los pactos internacionales y regionales y las declaraciones sobre los
derechos del hombre compone lo que la doctrina bien puede hoy considerar como
principios generales del derecho internacional, y hasta como ius cogens. Es
decir, los derechos humanos en el seno de las Naciones Unidas y de la comunidad
internacional operan con la fuerza de orden público internacional” (Campos,
2012, p. 436)
Es claro de la cita, que los
derechos humanos reconocidos en la Carta internacional de derechos humanos de
la ONU y los demás instrumentos internacionales de DD.HH. son parte de los principios generales del
derecho y son ius cogens, está es su característica más importante, que se analiza
a continuación.
La característica de “ius
cogens” o “jus cogens” es una expresión en latín o locución latina, que expresa
el carácter imperativo de los derechos humanos , que son parte de los
principios generales del derecho (Monroy Cabra, 2008, p. 150) y se reconoce en
el Art. 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los tratados, que
establece que la característica ius cogens es “norma aceptada y reconocida por
la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite
acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de
derecho internacional general que tenga el mismo carácter” .Se vincula con el
Art. 64 de la misma convención que habla sobre la aparición de una nueva norma
imperativa de derecho internacional general para lo cual “ todo tratado
existente que esté en oposición con esa norma se convertirá en nulo y
terminará”.(Convenio de Viena sobre el derecho de los tratados, Art. 64)
De estos artículos citados
se razona que parte de los principios generales del derecho son los derechos
humanos de la carta internacional y los demás instrumentos internacionales de
DD.HH. y son normas imperativas reconocidas y de aplicación directa para todos
los Estados miembros, por esta razón todos los tratados que estén contra de una
norma imperativa o de ius cogens serán nulos.
Se deduce que se utiliza la
palabra norma imperativas como equivalente a principio jurídico, una parte de la doctrina establece que norma
y principio no son lo mismo, no obstante se despeja esta duda cuando la
Proclamación de Teherán manifiesta que los derechos humanos son principios
generales del derecho, esto da lugar a que sean normas imperativas ( N°6),
siendo esa la razón principal para que la mayoría de la doctrina, considere que
normas imperativas y principios jurídicos son equivalentes, al respecto
Roblendo Gómez menciona:
“se ha establecido que el uso
general de muchos Estados de la palabra principio es tanto para su sentido más
propio de abstracción de último grado como el de la norma de aplicación general
o universal y el más específico de principio (…) por lo tanto el legislador ha
visto a los principios generales del derecho como norma imperativa de inmediata
aplicación” (Gómez Roblendo, 2009, p.85).
La opinión doctrinaria
concuerda con la definición del diccionario de terminología de derecho
internacional, que define a principio como “expresión empleada en singular para
designar o calificar una norma de derecho internacional y destacar así su
carácter general e importancia” (Gisbert, 2012, p.111). Se infiere de estas
citas que la palabra principio jurídico puede ser utilizada como norma
imperativa por la importancia de injerencia universal que tienen los
principios. La palabra principio además es utilizada como equivalente a derecho
humano, ya que los derechos humanos son parte de los principios generales del
derecho, tal como señala la Proclamación de Teherán de 1968 en su N° 6. A pesar
de que la palabra norma imperativa pueda ser utilizada como equivalente a
principio en este ensayo no se utilizará, porque se prefiere referirse a
principio.
Conclusiones.
-
1. Principio de
dignidad humana como criterio transversal para el ejercicio del derecho a la
salud: Se concluye que la dignidad humana y el
derecho a salud, son parte de los principios generales del derecho, cuya
característica principal es ser “ius cogens” ( de aplicación directa e
inmediata), no obstante, se considera que operan de diferente manera, conforme
la clasificación de los principios generales del derecho, ya que el principio
de dignidad humana es un principio en strictu sensu, mientras que el derecho a
la salud es un principio directriz [xl]. La dignidad humana al ser
un principio en strictu sensu se cumple de forma plena, demostrando su
influencia transversal al momento de interpretar los derechos fundamentales,
entre ellos el derecho a la salud. Mientras que el derecho a la salud al ser un
principio directriz busca la consecución de varios objetivos, de forma gradual
en el mayor grado posible, como la accesibilidad de los servicios de salud
pública para todos los usuarios, demostrando su relación con el derecho a la
seguridad social y el derecho a la libertad de los usuarios de elegir entre un
servicio público y privado de salud, cuyo fin último es garantizar el respeto a
la dignidad humana.
2. Exigibilidad
independiente del derecho a la salud: En la actualidad existe el reconocimiento de la autonomía de los DESC por
parte de la oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos ACNUDH y su
Comité DESC, a través de varios instrumentos internacionales como la
Proclamación de Teherán de 1968 en su numeral 13 y la Declaración de Viena de
1993 en su numeral 5, que señalan que los derechos humanos son universales, indivisibles
e interdependientes, es así que la clasificación de los derechos fundamentales
en generaciones de Karel Vasak tiene una utilidad pedagógica, pero no implica
que jerarquice a los derechos humanos . A su vez los tribunales internacionales
como el TEDH y regionales como la CorteIDH en las sentencias analizadas en el
punto II del ensayo, enfatizan la necesidad de que el derecho a la salud sea
exigible plenamente y no dependa de encuadrar el caso en los derechos civiles y
políticos (como el derecho a la vida e integridad personal) con el objetivo de
utilizar el derecho a la salud como fundamento de sus decisiones.
3. Alcance del
derecho a la salud: el alcance del derecho a la salud contiene el
cumplimiento de elementos esenciales como disponibilidad, accesibilidad, adaptabilidad
y calidad e incluye la libertad de cada usuario de decidir si escoge un servicio
público o privado de salud, la libertad de controlar su cuerpo, el derecho a no
ser sometido a torturas ni tratamientos y experimentos médicos no consensuales,
el acceso a un seguro de salud y señala la obligación del Estado de regular,
fiscalizar y supervisar la prestación de servicios de salud en centros públicos
y privados. Todo esto tomando en cuenta
ciertos factores que influyen en el ejercicio del derecho a la salud como:
edad, sexo, género, etnia, raza, disponibilidad de recursos económicos,
discapacidades físicas y mentales y factores culturales.
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[i] Al
respecto Jürgen Habermas señala que: “La experiencia de retos históricos
específicos, diferentes aspectos del significado de la dignidad humana surgen
desde la plétora de experiencias de lo que significa ser humillado y herido
profundamente.”. Jürgen Habermas, “El concepto de dignidad humana y la utopía
realista de los derechos humanos”, Diánoia, volumen LV, número 64, mayo 2010,
p.8.
[ii] Marco
Tulio Cicerón, Epístolas familiares, tomo VII, 1884. (España: Central y
estereotipia, 1884).
[iii] G. Peces-Barba Martínez, La dignidad de la
persona desde la filosofía del derecho. (Madrid: Dykinson, 2003, p.27)
[iv] Javier
de la Torres Díaz establece que en Roma la dignidad se relaciona con la
nobleza, con la función desempeñada, con los méritos alcanzados por los
servicios públicos. Es un reconocimiento de la comunidad, vinculado al
comportamiento del individuo en sociedad “Por eso la dignidad implica, en una
sociedad de clases, una jerarquía superior por encima del vulgo para el
emperador, nobles, clases altas, etc., a la que acompañaba una auctoritas. Las
personas con autoridad son llamadas dignitantes. “Dignidad humana y bioética,
(España: Universidad Pontifica Comillas, 2008), p.13.
[v] La
concepción “dignitas hominis” de la antigua Roma era aquella descrita por
Cicerón, que considera el valor del individuo en relación de los cargos que
ostentaba en la sociedad.
[vi] Santo
Tomas de Aquino, Suma Teológica, (España: Biblioteca de autores cristianos,
2001), p.320-327
[vii] Pedro
Abelardo señala que; “recusa cualquier miseria en el hombre y defiende la
liberta del espíritu, que en conjunto con la razón son características de
dignidad humana”. Antonio Pele, Modelos de la dignidad del ser humano en la
edad media, (España: Universidad Calos
III de Madrid, 2010), p.27
[viii] Es consensuada por el
conjunto de individuos que forman parte del contrato social, independiente de
la existencia de Dios, se niega el origen divino del poder, que existe por el
pacto social de los ciudadanos.
[ix] Miguel
ángel Polo Santilla analiza el pensamiento de John Locke en su ensayo “Ética y
política de Locke: de los derechos humanos a los humanos sin derechos” (Perú:
Universidad San Martín de Porres, 2010), pp.3-6
[x] Bill of
rights de 1689 es considerado un verdadero contrato entre los soberanos y el
pueblo, previo a la coronación de los Reyes, ya que en el preámbulo de “Bill of
rights” señala que “tal como sus antepasados, generalmente lo han hecho, se
reivindica y hace valor a sus antiguos derechos de libertad, propiedad y no
hacer daño.” Bill of rights, 1689, p.5.
[xi] Carlos
Tünnermann, Los Derechos Humanos evolución histórica y reto educativo
(Venezuela: UNESCO, tercera edición, 2006), p.8
[xii] Habermas señala que: “por una
parte, (a) la función mediadora de la “dignidad humana” en el cambio
de perspectiva
que tuvo lugar con el paso de los deberes morales a exigencias legales, y por
otra, (b) la paradójica generalización de un concepto de dignidad que no estaba
originalmente orientado a la distribución igualitaria de la dignidad, sino que,
por el contrario, servía como indicador de diferencias de estatus, basadas en
factores como la raza, sexo, étnica, género, entre otros.” Habermas, El
concepto de dignidad humana y la utopía realista de los derechos humanos,
(México: Diánoia, volumen LV, N° 4), p.12.
[xiii] Para
Habermas la universalización del concepto de dignidad humana debe seguir a la
individualización, es decir el reconocimiento de factores como la raza, género,
etnia, posición económica que deben ser tomados en cuenta para garantizar el
derecho a la dignidad humana. Habermas, El concepto de dignidad humana y la
utopía realista de los derechos humanos, (México: Diánoia, volumen LV, N° 4),
p.16
[xiv] Para
Kant esa capacidad de reconocer la libertad, autonomía y razonamiento propio y
de otro es tener dignidad y se en sus palabras “tratar a sí mismo y a todos los
demás nunca como un simple medio sino siempre al mismo tiempo como fines en sí
mismos.” (Kant, 2003, p.74)
[xv] Viviana
Bohórquez Monsalve y Javier Aguirre Román, Las tensiones de la dignidad humana:
conceptualización y aplicación en el derecho internacional de los derechos
humanos. Revista Sur, V. 6, N°11, 2009, pp.41-42. Los autores señalan que estas
tensiones se encuentran íntimamente relacionadas.
[xvi] Miguel Carbonell, Derechos humanos: origen y desarrollo (Ecuador:
Librería jurídica Cevallos, 2013) p.20.
[xvii] La OMS
define a la salud pública como “La ciencia y arte de promover la salud,
prevenir las enfermedades y prolongar la vida a través de esfuerzos organizados
de la sociedad” (OMS: Glosario de promoción de la salud, 1998) p.12.
[xviii] OMS,
Documentos básicos de la OMS, (OMS, 48 ed. 2014) disponible en
http://apps.who.int/gb/bd/PDF/bd48/basic-documents-48th-edition-sp.pdf?ua=1#page=7.
[xix] OMS,
Documentos básicos de la OMS, (OMS, 48 ed. 2014) disponible en http://apps.who.int/gb/bd/PDF/bd48/basic-documents-48th-edition-sp.pdf?ua=1#page=7.
[xx] OMS,
Promoción de la salud mental: conceptos, evidencia emergente y práctica.
(Francia, OMS, 2004), p.16
[xxi] Al
respecto Gregorio Peces-Barba Martínez señala: “La influencia de esta situación
en el tema de los derechos fundamentales consistirá en la formulación de unos
nuevos derechos, los llamados derechos económicos, sociales y culturales (…) a
la protección de salud y sanidad, a la seguridad social, etc. (Gregorio
Peces-Barba Martínez, lecciones de derechos fundamentales, 2015 (España:
Dykinson, 2015) p. 114.
[xxii] Gregorio
Peces-Barba Martínez indica que : “ La idea de positivación se encuentra en
textos de las colonias inglesas de Norteamérica y en la Declaración francesa de
1789, cuando afirma que “ …toda sociedad en la cual la garantía de los derechos
no esté asegurada ni la separación de poderes establecida, no tiene
Constitución…” Constitución y los derechos fundamentales, o de manera más
explícita, Ley y derechos fundamentales , son la conexión que expresa
inicialmente ese proceso de positivación.(…) Con la evolución del sentido del
Derecho, en el siglo XIX y sobre todo en XX, crece el protagonismo del Derecho
judicial en la positivación de os derechos fundamentales. Peces-Barba Martínez,
lecciones de derechos fundamentales, 2015 (España: Dykinson,2015) pp.107-108.
[xxiii] La
clasificación de los derechos humanos en tres generaciones es una propuesta de Karel Vasak y son utilizadas en la
actualidad con fines pedagógicos, pero no implica que exista jerarquía entre
ellos, esta duda fue aclara por la Proclamación de Teherán de 1968.
[xxiv] Primera
conferencia mundial sobre derechos humanos de 1968, llamadas también la
Proclamación de Teherán de 1968 señala “Los derechos humanos y las libertades
fundamentales son indivisibles, la realización de los derechos civiles y
políticos sin el goce de los derechos económicos, sociales y culturales resulta
imposible. Párrafo 13.
[xxv] Humberto
Nogueira al respecto señala que “implica necesariamente la existencia de un
Estado activo promotor de bien común y regulados del proceso económico-social
antes entregado a las fuerzas del libre mercado y a la sola iniciativa privada.
En la nueva perspectiva del Estado Social, se asume la necesidad de brindar a
la población un mínimo básico de bienestar que se compromete a entregar el
Estado a través de prestaciones positivas” Es por esto que el derecho a la
salud es considerado como un derecho prestacional. Revista de derecho
universidad católica del norte.
[xxvi] Sobre la atención de salud como servicios
públicos la Constitución actual del Ecuador señala en su Art. 362 que “La atención de salud como servicio público
se prestará a través de las entidades estatales, privadas, autónomas,
comunitarias y aquellas que ejerzan las medicinas ancestrales alternativas y
complementarias. Los servicios de salud serán seguros, de calidad y calidez, y
garantizarán el consentimiento informado, el acceso a la información y la
confidencialidad de la información de los pacientes. Los servicios públicos
estatales de salud serán universales y gratuitos en todos los niveles de
atención y comprenderán los procedimientos de diagnóstico, tratamiento,
medicamentos y rehabilitación necesarios.” Las entidades a las que se refiere
en el presente artículo conforman el Sistema Nacional de salud.
[xxvii] Comité
DESC, El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud: 11/08/2000.
E/C/12/2000/4, CESCR observación general 14. pp. 3-4, párr. 12.
[xxviii] El TEDH
es la autoridad judicial perteneciente al Consejo de Europa, que es una
organización regional que promueve la cooperación de los Estados europeos
miembros. El TEDH es un tribunal internacional y uno de sus objetivos es es
garantizar el ejercicio de los derechos humanos reconocidos en la Convención
para la protección de los Derechos humanos y las libertades de 1950.
[xxix]En 1991
fue detenido en EE. UU también por el delito de tráfico de drogas ilegales y
había sido condenado a tres años de prisión, cumplió 1 año de prisión y fue
liberado por buen comportamiento. (TEDH:
D vs. Reino Unido 1996)
[xxx] Art. 3 Prohibición de la tortura “Nadie podrá
ser sometido a tortura ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes.
(Convención Europea de Derechos humanos 1950) p.6.
[xxxi]
Sentencia Gonzales Lluy y otros vs. Ecuador CorteIDH, 2015pp. 21-25.
[xxxii]
Sentencia Gonzales Lluy y otros vs. Ecuador CorteIDH,2015 p. 37.
[xxxiii] La
CorteIDH se refiere a la discriminación de forma interseccional en el caso de
Talia, porque confluyen varios factores sociales como la situación de pobreza
de su familia (incluso presento un amparo de pobreza, que fue concedido), su situación de salud al ser una persona con
VIH/sida es una persona estigmatizada y discriminada ( se le impidió el acceso
a la educación por miedo al contagio) y al ser una niña se encuentra dentro de los grupos de atención
prioritaria , pero no se aplicó el principio de interés superior del niño.
Sentencia Gonzales Lluy y otros vs. Ecuador CorteIDH, 2015, pp. 87-88, párr.
290.
[xxxiv]
Caso Gonzales Lluy y otros vs. Ecuador CorteIDH, 2015, p. 43, párr. 156.
[xxxv] La
CorteIDH ha establecido que el derecho a la integridad personal se halla
directa e inmediatamente vinculado con la atención a la salud humana y que la
falta de atención médica adecuada puede conllevar la vulneración del artículo
5.1 de la Convención. Caso Gonzales Lluy y otros vs. Ecuador CorteIDH, 2015, p.
47, párr.171-172
[xxxvi] La
Convención Europea de Derechos humanos se reconoce el derecho a la vida,
integridad personal y acceso a recurso efectivo en los Artículos 2, 3, 13,
mientras que la Convención Americana reconoce esos derechos ya mencionados en
los Artículos 4,5,8. Si bien existe diferencia en su nomenclatura la
Convención Europea de Derechos humanos
llama derecho a un recurso efectivo ( Art.13) y prohibición de tortura ( Art.3)
en la Convención Americana de Derechos humanos se los llama acceso garantías
jurisdiccionales y protección judicial (Art. 8) y derecho a la integridad
personal (Art. 5) el fondo del concepto es el mismo.
[xxxvii] Como se
indicó en párrafos anteriores los DESC fueron positivizados a partir de la
década de los años 60 con el Pacto Internacional de DESC de 1966.
[xxxviii] Para
Habermas la universalización del concepto de dignidad humana debe seguir a la
individualización, es decir el reconocimiento de factores como la raza, género,
etnia, posición económica que deben ser tomados en cuenta para garantizar el
derecho a la dignidad humana. Habermas, El concepto de dignidad humana y la
utopía realista de los derechos humanos, (México: Diánoia, volumen LV, N° 4),
p.16
[xxxix] Para
Kant esa capacidad de reconocer la libertad, autonomía y razonamiento propio y
de otro es tener dignidad y se en sus palabras “tratar a sí mismo y a todos los
demás nunca como un simple medio sino siempre al mismo tiempo como fines en sí
mismos.” (Kant, 2003, p.74)
[xl] La
teoría contemporánea de los principios generales del derecho desarrollada y
analizada por varios juristas como Ronald Dworkin, Robert Alexy, Manuel
Atienza, entre otros, establece una clasificación de los principios generales
del derecho, que varía con cada autor, sin embargo, tal como señala Manuel
Atienza la clasificación de los
principios, ya estaba presente en Dworkin, Alexy , entre otros y la mayoría
coincide existen principios: 1) strictu sensu , que expresan valores superiores
de un ordenamiento jurídico son fines. 2) principios directrices o mandatos de
optimización que estipulan la obligación de perseguir determinados objetivos.
Los principios en strictu sensu se deben cumplir de forma plena o se cumple o
no se cumple ejemplo la dignidad humana, mientras que los principios
directrices se cumplen de forma gradual en el mayor grado posible por su
interdependencia con otras directrices, ya que se pretende lograr la
consecución conjunta de varios objetivos. Para Manuel Atienza los principios en
strictu sensu operan como razones finales, fin último, mientras que los
principios directrices actúan para la consecución de varios objetivos y
estipulan la obligación de seguir un determinado fin, es decir están
subordinados a los principios en strictu sensu, que actúan como razones de
corrección en casos difíciles. en strictu sensu. Manuel Atienza y Juan Ruiz Mancero, Las
piezas del Derecho: Teoría de los enunciados jurídicos, primera edición 1996,
(España: Ariel, 1996) pp. 5-11
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