ESQUEMAS DEL DELITO

ESQUEMAS DEL DELITO

Autor: Ab. José Sebastián Cornejo Aguiar.[1]

1.- ESQUEMA CLÁSICO DEL DELITO.-

            Se entiende que el delito es un acto contrario a la ley, es decir el elemento descriptivo de infracción, tanto así que para Armin Kaufmann, modernamente el delito viola la norma penal, ya que tanto el delito como el ilícito recorren la ley penal por ende violan la norma, ya que la conducta debe ser valorada ante la norma.[2]

Ejemplo, el homicidio con causas de justificación, en donde se valora el impulso volitivo, no el contenido de la voluntad; ya que el contenido de la voluntad subjetivamente es valorada para los esquemas casualistas dentro de la culpabilidad, pero para el finalismo serán evaluados dentro del tipo.

Esta adecuación debe ser jurídica, y no social como por ejemplo invitar una copa a un servidor público (cohecho) o golpear a un boxeador (lesiones), estos se consideran comportamientos de alguna manera adecuados socialmente, por ende no deben considerarse relevantes.

Sin embargo la crítica de los finalistas, se fundamenta en un fin determinado, ya que consideran a la intención como un elemento de acción, concepto que según Nodier Agudelo hace referencia a que el tipo en este esquema, es parte del aspecto objetivo del delito.[3]

 De lo que se desprende que para que este tipo exista, es suficiente que la acción se presente como típica, hablemos por ejemplo de la muerte de un hombre, ya que se trata de un tipo totalmente descriptivo, reservándose de esta manera la valoración para el momento posterior de la antijuridicidad.

En donde la tipicidad en relación con la antijuridicidad, tendría un sentido indiciario, es decir que aquella acción típica no siempre es antijurídica pues puede existir alguna causal de justificación; en donde la concepción del tipo es la mera descripción del mismo o a su vez de las características externas de la acción, sin valoración alguna afirmando que en el esquema clásico del delito, el tipo es objetivo-descriptivo; la antijuridicidad es objetivo valorativa y la culpabilidad es subjetiva-descriptiva.[4]

2.- ESQUEMA NEOCLÁSICO:

Según Nodier Agudelo, Hegler fue el primero en plantear en 1914, el problema de los elementos subjetivos del tipo desde un ángulo estrictamente jurídico penal, afirmando que si el tipo es la descripción de lo que se consideraba socialmente dañoso, en aquellos casos en lo que socialmente dañoso, depende de determinados elementos subjetivos, estos deben quedar incluidos en el tipo,  ya que no es cierto que la tipicidad sea objetiva y que en orden a establecer la tipicidad no sea necesario hacer valoraciones.[5]

Debiéndose destacar que es cierto que el tipo, tenga ciertas valoraciones, y contenga a veces elementos subjetivos y elementos normativos, pero además se anota, que la justificación no basta con que existan los factores objetivos de justificación, sino que se necesita que el sujeto obre con el ánimo de defensa, (subjetivo), es así como se va resquebrajando o se va mostrando las fisuras del esquema clásico.

Ya, que primero la definición de acción era muy vaga, debido a que la diferenciación tajante entre lo objetivo y lo subjetivo no era cierta, ya que se estaba demostrando que en el tipo existía elemento subjetivo y el ámbito de la antijuridicidad,[6]siendo necesario puntualizar lo siguiente:

            1.- La teoría neoclásica, simboliza la evolución del pensamiento de Liszt, por lo que con relación al acto: Es necesario puntualizar que a Liszt se le criticó el concepto de movimiento corporal, ya que al indicar que el acto era un movimiento corporal, se estaría incluyendo hasta a los mismos animales, pues estos realizan igualmente movimientos corporales.

Otra de las críticas que se le ejecutaba, fue que el movimiento corporal excluía a la omisión o en su defecto, también excluía las conductas que no llevan inmersos ningún tipo de movimiento, como por ejemplo la calumnia.

En un intento desesperado por sostener su teoría, Liszt afirmó que el movimiento corporal si incluía este tipo de conductas, pues la persona que levante una falsa imputación o una calumnia, al momento de pronunciar las frases constitutivas de la infracción, sus “cuerdas vocales realizan movimientos” los cuales, para Liszt representaban un cambio en el mundo exterior y era perceptible por los sentidos.[7]

2.- Con relación a la antijuridicidad: Se consideraba que si únicamente la antijuricidad representaba un desvalor o en su defecto una simple contradicción del acto frente al derecho, se estaría vinculando conductas no punibles al derecho penal. Por ejemplo: el médico oncólogo que debía examinar a una paciente y situar un posible tumor en su seno, al tocar a la paciente, bajo la simple contradicción de acto y norma ya estaría cometiendo un acto antijurídico. La crítica en este punto, se basó en que la simple contradicción al derecho no es suficiente para configurar el desvalor en la antijuricidad.[8]

            3.- Con relación a la culpabilidad: Se consideró insuficiente a la causalidad psíquica para determinar la culpabilidad, ya que el simple análisis del dolo o culpa, no podía configurar la responsabilidad del infractor y como consecuencia de ello, debían generarse mecanismos que permitan determinar que su conducta fuera exigible o reprochable.

3.- ESQUEMA FINALISTA:

Llamado también “teoría del injusto personal”, en donde se determina que los tipos describen acciones y estas siempre implican un elemento subjetivo, ya que el tipo siempre implicaría un aspecto objetivo y uno subjetivo, en donde la acción típica concreta, no la podremos establecer sino a partir de la consideración del contenido de la voluntad.[9]

Por lo que se debe destacar que Welzel no trasladó el dolo de la culpabilidad a la acción, sino que lo dejó donde lo encontró, ya que el dolo como voluntad hace parte de la acción; porque la voluntad es la espina dorsal de ella, su médula y si en el acto del conocimiento no se puede variar el objeto hay que dejarlo en su lugar natural.

Es decir el dolo no implica la conciencia de la antijuridicidad, como ocurre en el esquema causalista.[10] Además de que no todo hecho típico es antijurídico, así es el caso que cuando se presente una causal de justificación, se excluye la antijuridicidad, pero la tipicidad se da.

Por lo que Welzel, termina rechazando los elementos negativos del tipo, donde la antijuridicidad conlleva la tipicidad; por lo que cuando se dice que hay tipicidad es porque ya se ha estudiado la antijuridicidad y se han descartado las causales de justificación.[11]

Es por eso que el concepto de una acción finalista no es una simple vinculación causal de una manifestación de voluntad con un resultado lesivo, sino una actuación hacia un fin propuesto por el sujeto de la acción, siendo necesario puntualizar lo siguiente:

1.- Con relación a la tipicidad: Se consolidaría el “tipo complejo”, es decir aquella concepción dual donde se debe establecer no solo la adecuación típica en los elementos objetivos del tipo, sino también la existencia de un elemento subjetivo.

En donde en este tipo complejo obligatoriamente la acción debía adecuarse perfectamente a los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal, es decir se reconoce que el tipo penal no solo tiene elementos objetivos, sino también elementos subjetivos, ya que según el tipo de delito y según la acción desplegada por su autor, puede ser un tipo de “injusto doloso” como un tipo de “injusto culposo”.[12]

Posteriormente, en esta evolución de la tipicidad Mayer aportaría con el descubrimiento de los denominados elementos normativos del tipo, los cuales serían parte de la tipicidad moderna, que serviría para la creación de la imputación objetiva.[13]

2.- Con relación a las causas de justificación: Estas se convierten en un elemento de destrucción de la antijuricidad, y por supuesto de toda la teoría, ya que el aspecto objetivo de una causa de justificación, representa únicamente una situación de conflicto que autoriza su solución mediante una conducta que estaría prohibida en otro contexto de la situación[14]

Es decir por ejemplo: que si un policía en el momento en que se está ejecutando un delito, recibe disparos de parte de los sujetos activos del delito y para salvaguardar su vida y la de los ciudadanos, dispara hacia ellos provocando lesiones, entendemos que existiría una legítima defensa, y como tal ese accionar estaría autorizado en tal contexto, sin embargo si el servidor policial realiza estos disparos y provoca lesiones en un transeúnte fuera de este contexto no estaríamos hablando de la existencia de una causa de justificación.

3.- Con relación a la culpabilidad: Se debe destacar que esta perfecciona el sistema de exigibilidad de la conducta, pero de forma exclusiva con la conciencia de antijuridicidad, pues la voluntad de concretar el tipo ya fue analizada en base al dolo finalista dentro de la acción.”[15]

4.- ESQUEMA FUNCIONALISTA:

El funcionalismo es una corriente, que se desarrolla básicamente en la segunda mitad del siglo XX en donde este funcionalismo encuentra un precedente remoto en el organicismo del siglo XIX y su raíz más próxima e inmediata, en el pensamiento sociológico de E. Durkheim. [16]

Destacando que este método funcionalista se propone como objetivo a la comprensión y explicación de las estructuras sociales, no a partir de su origen histórico y de sus peculiaridades espaciales y temporales, sino tomando como punto de partida la observación, análisis y estudio de las funciones que realizan las estructuras sociales dentro de la sociedad o en parte de ella.[17]

4.1.- EL FUNCIONALISMO SEGÚN ROXIN:

En la década de los años ochenta, Claus Roxin realiza una nueva teoría, mediante el uso de la llamada Política Criminal o Criminológica, en donde se expone que la misión última del Derecho Penal, es la protección de bienes jurídicos en todo ámbito dentro de la vida del hombre, dándole el nombre a ésta teoría de funcionalista.[18]

En virtud de que ve a la pena o castigo en función de una prevención general del delito,  así como prevención especial que va dirigida al autor del delito para que no reincida; y a la sociedad en general para que sirva de ejemplo la imposición de un castigo.

Para esta teoría, el momento de imponerse la pena, constituye la parte más importante del proceso penal, ya que de ello depende el detener tanto al delito como al delincuente.

En donde, debemos determinar, que debería hablarse de injusto y no de mera antijuridicidad; ya que según Roxin, pues así como el tipo acoge dentro de sí la acción, el injusto contiene acción y tipo.[19]

Ya que las acciones típicas pueden ser injusto penal, en cambio la antijuridicidad, no es una categoría especial del derecho penal, sino de todo el ordenamiento jurídico, ya que hay conductas que pueden ser antijurídicas para el derecho civil o el derecho público y no obstante irrelevantes a efectos penales y las causas de justificación, también proceden de todos los campos del derecho, lo que no deja de ser importante para los criterios rectores del injusto.[20]

4.2 LA CONCEPCIÓN FUNCIONAL SEGÚN JAKOBS:

            Para Günther Jakobs, el funcionalismo surge de la necesidad de que el sistema social, funcione adecuadamente y tenga los medios precisos para su auto conservación y autodefensa[21].

Ya, que desde esta perspectiva el derecho forma parte del sistema social y tiene como función primaria el mantenimiento y defensa del sistema social vigente, dotándolo de cohesión y resolviendo cualquier problema que pueda afectar al funcionamiento del mismo.[22]

Siendo de esta manera, este sistema válido para cualquier tipo de sociedad; y no implica necesariamente desconocimiento o sacrificio de la libertad que sólo puede desarrollarse en el seno de una sociedad en funcionamiento y que, en cualquier caso, depende siempre de la actitud del sujeto.[23]

Por otra parte, además Günther Jakobs, determina la existencia de ciertas consecuencias como son: 1. Siendo el delito la negación de la norma, la pena ha de tener como función exclusiva la confirmación de la norma, sin plantearse el asunto del “bien jurídico protegido”[24]; y, 2. La pena aparece desprovista de toda función o finalidad psicológica, social o individual.[25]

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[1] Abogado por la Universidad Internacional Sek (Quito, Ecuador). Especialista (c) en Derecho Penal en la Universidad Andina Simón Bolívar (Quito, Ecuador), Autor de los libros Mundo, Alma y Vida; Senderos de Organización y Funcionamiento del Poder Judicial; Breves Nociones de la Criminología, la Penología y la Victimología en el Contexto Criminal; y Teoría General de los Recursos y Remedios Procesales en el COGEP. scor1719@hotmail.com.

[2] Armin Kaufmann, Dogmática de los delitos de omisión (Madrid; Barcelona: Marcial Pons, Eds. Jurídicas y Sociales, 2006).

[3] Agudelo Betancour, Grandes corrientes del derecho penal. Escuela positiva (Nuevo Foro, 1997).

[4] JACOBS, G, Derecho Penal Parte General, Fundamentos Y Teoría De La Imputación.

[5] Nódier Agudelo Betancur, Los inimputables frente a las causales de justificación e inculpabilidad (Bogotá, Colombia: Editorial TEMIS Librería, 1982).

[6] Ibíd.

[7] VON LISZT, TRATADO DE DERECHO PENAL.

[8] Percy García Cavero, Derecho Penal Parte General, Pagina 350.

[9] Ibíd.

[10] Hans Welzel, Teoría de la Acción Finalista.

[11] Ibíd.

[12] Percy García Cavero, Derecho Penal Parte General.

[13] MAYER., NORMAS JURIDICAS Y NORMAS DE CULTURA.

[14] Urs KindHauser, Cuestiones Actuales de Derecho Penal General y Patrominial.

[15] Urs KindHauser, Cuestiones Actuales de Derecho Penal General y Patrominial., p. 74.

[16] Alberto Montoro Ballesteros, «El funcionalismo en el Derecho: Notas sobre N. Luhmann y G. Jakobs», Anuario de Derechos Humanos. Nueva Época. Vol. 8., Anuario de Derechos Humanos. Nueva Época. Vol. 8., 2007, https://revistas.ucm.es/index.php/ANDH/article/viewFile/ANDH0707110365A/20789.

[17] Meehan, E. J. Pensamiento político contemporáneo, Estudio crítico, trad. esp. de F. Rubio Llorente, Ed. Revista de Occidente, Madrid, 1973, pp. 105 y ss. Véase también Timasheff, N. S. Teoría sociolóqica (Su naturaleza y desarrollo), trad. esp. de F. M. Torner, 5a . Reimpresión de la 1a ed. Fondo de Cultura Económica, México, 1971, pp. 276 y ss.

[18] Claus Roxin, DERECHO PENAL PARTE GENERAL. FUNDAMENTOS. LA ESTRUCTURA DE LA TEORÍA DEL DELITO (Buenos Aires: Civitas, 2003).

[19] Claus Roxin, DERECHO PENAL PARTE GENERAL. FUNDAMENTOS. LA ESTRUCTURA DE LA TEORÍA DEL DELITO (Buenos Aires: Civitas, 2003).

[20] Claus Roxin, Derecho Penal Parte General.

[21] Jakobs, G., Sociedad, norma y persona en la Teoría de un Derecho penal funcional, trad. esp. de M. Cancio Meliá, y S. Feijóo Sánchez, 1ª ed. Ed. Civitas, Madrid, 1996, pp. 36 y 37.

[22] Ibíd.

[23] Ibíd.

[24] Ibíd., p. 17, 18, 63 y 64.

[25] Ibíd., p. 18 y 19.