EL PRINCIPIO DE APLICABILIDAD DIRECTA DE LA NORMA CONSTITUCIONAL EN UN MODELO NEOCONSTITUCIONALISTA.

EL PRINCIPIO DE APLICABILIDAD DIRECTA DE LA NORMA CONSTITUCIONAL EN UN MODELO NEOCONSTITUCIONALISTA.

Manuel Flores Carrasco.

La entrada en vigencia de la Constitución del 2008 permitió que el Ecuador vaya consolidando como su modelo político jurídico el neoconstitucionalismo, y es necesario tan sólo revisar el texto constitucional para entender que en ella hay una gran lista de principios y derechos propios de un estado garantista. Dentro de esta lista de principios encontramos un principio rector que es el principio de aplicabilidad directa de la norma constitucional, precepto que coadyuva para que la Constitución tenga una fuerza normativa superior y posibilita a las juezas y jueces a aplicarla directamente en las controversias que su función les faculta conocer.

Tradicionalmente las normas del texto constitucional fueron consideradas como constituciones de papel que en la práctica sólo se consideraba como un documento político, carente de eficacia jurídica. Tuvieron que pasar grandes eventos en la historia de la humanidad, como la revolución francesa, la segunda guerra mundial, para que se intente el cambio de legiscentrismo al constitucionalismo, que posteriormente ha recibido el nombre de neoconstitucionalismo sucesor del positivismo.

La Constitución es el resultado de la lucha del hombre por alcanzar un orden jurídico en el cual uno de los principales, sino el fundamental, es la igualdad. Pues tan sólo, revisando un poco de historia, recordaremos que producto de la desigualdad, que en cierto tiempo por algunos fue considerada natural, nace el acuerdo entre los hombres, denominado contrato social, camino para la constitución de un Estado. Entonces la Constitución se convierte en la forma de organizar un Estado, siendo por tanto instrumento político y jurídico, que necesitaba ser estudiado, naciendo por tanto la ciencia del Derecho Constitucional, acompañada posteriormente de una tendencia que se encargue de aquello.

Acerca del neoconstitucionalismo, a continuación se anotan conceptos de un referente de este modelo, el profesor Miguel Carbonell, en su Diccionario de Derecho Constitucional:

Con el nombre de neoconstitucionalismo o constitucionalismo contemporáneo se alude tanto a un modelo de organización jurídico-política o de Estado de derecho, como al tipo de teoría del derecho requerida para explicar dicho modelo; e incluso cabría hablar de una tercer acepción, el neoconstitucionalismo como ideología, para referirse a la filosofía política que justifica la fórmula del Estado constitucional de derecho en los términos que serán descritos de inmediato […] (Carbonell, 2009, pág. 1031)

El autor señala con respecto a la acepción de modelo de organización jurídico-política, que la Constitución se concibe de dos formas: como regla de juego de la competencia social y política, como pacto de mínimos lo cual permite asegurar la autonomía de los individuos en un marco democrático e igualitario; como la encarnación de un proyecto político bastante bien articulado, como el programa directivo de una empresa de transformación social y política, se observa en esto que la Constitución no se limita a fijar las reglas del juego, sino que pretende participar directamente en el mismo.

Con respecto a la teoría del derecho requerida, señala que es una teoría que se aleja de los esquemas del llamado positivismo teórico.

El neoconstitucionalismo como teoría del  derecho puede resumirse en los siguientes aspectos: más principios que reglas; más ponderación que subsunción; omnipresencia de la Constitución en todas las áreas jurídicas y en todos los conflictos mínimamente relevantes, en lugar de espacios exentos en favor de la opción legislativa o reglamentaria; omnipotencia judicial en lugar de autonomía del legislador ordinario; y, por último, coexistencia de una constelación plural de valores, a veces tendencialmente contradictorios, en lugar de homogeneidad ideológica en torno a un puñado de principios coherentes entre sí. (Carbonell, 2009, pág. 1034)

En resumen, el neoconstitucionalismo como modelo de organización jurídico política quiere representar un perfeccionamiento del Estado de derecho, dado que si en un postulado de éste el sometimiento de todo poder al derecho, el tipo de Constitución que hemos examinado pretende que ese sometimiento alcance también al legislador. Bien es cierto que, a cambio, el neoconstitucionalismo implica también una apertura al judicialismo, al menos desde la perspectiva europea, de modo que si lo que gana el Estado de derecho por un lado no lo quiere perder por el otro, ésta fórmula política reclama entre otras cosas una depurada teoría de la argumentación capaz de garantizar la racionalidad y suscitar el consenso en torno a las decisiones judiciales. Inclinarse en favor del legalismo o del judicialismo como modelos predominantes es, según creo, una opción ideológica. A su vez, como teoría del derecho, el neoconstitucionalismo estimula una profunda revisión del positivismo teórico y según alguna opinión –que no comparto- también del positivismo metodológico. Sea como fuere de lo expuesto hasta aquí es evidente que el neoconstitucionalismo requiere una nueva teoría de las fuentes alejada del legalismo, una nueva teoría de la norma que dé entrada a los principios, y una nueva teoría de la interpretación ni puramente mecanicista ni absolutamente discrecional donde los riesgos que comporta la interpretación constitucional puedan ser conjurados por un esquema plausible de argumentación jurídica. (Carbonell, 2009, pág. 1036)

            Dentro del neoconstitucionalismo, se ha hablado de un cambio de paradigma, con mayor fuerza en los principios, en el cual se entrega valor a la posibilidad de crear derecho por parte de los jueces: Se advierte que sin embargo la cuestión, no es pacífica. Pero en un derecho basado en principios se ha de privilegiar la función judicial y en este sentido puede hablarse, con toda propiedad, de un cambio de paradigma, en el cual el servicio jurídico está enmarcado en la protección de los derechos de los individuos. (Portela, 2011)

El principio de aplicación directa de la norma constitucional.

El principio de aplicación directa de la norma constitucional lo encontramos constitucionalizado de la siguiente manera en el artículo 426:

Las juezas y jueces, autoridades administrativas y servidoras y servidores públicos aplicarán directamente las normas constitucionales y las previstas en los instrumentos internacionales de derechos humanos siempre que sean más favorables a las establecidas en la Constitución, aunque las partes no las invoquen expresamente.

Al referirnos a juezas y jueces, el principio de aplicabilidad directa de la norma constitucional se encuentra desarrollado de manera infraconstitucional en el artículo 5 del Código Orgánico de la Función Judicial:

Las juezas y jueces, las autoridades administrativas y las servidoras y servidores de la Función Judicial, aplicarán directamente las normas constitucionales y las previstas en los instrumentos internacionales de derechos humanos cuando estas últimas sean más favorables a las establecidas en la Constitución, aunque las partes no las invoquen expresamente.

En el funcionamiento de la actividad judicial nos encontramos aún en un proceso de transformación, con un texto constitucional que aprobado en el 2008, es nobel en cuanto a su vigencia en la República, lo cual no ha sido un óbice para que algunos ya hablen de que es necesaria una nueva constitución, lo cual no ha permitido una efectiva vigencia de la norma constitucional, la cual mantiene aún reparos en cuanto a la posibilidad de aplicarla directamente.

La Constitución del 2008 bajo el modelo neoconstitucionalista.

            Es evidente que con la entrada en vigencia de la nueva Constitución del 2008, cambió notoriamente el modelo del ordenamiento jurídico del Ecuador. Ahora su texto además de ser la norma suprema, reconoce la preferencia también a los instrumentos internacionales de derechos humanos, reconocimiento que la ubica como una Constitución meramente garantista. De lo que se observa un tránsito de un derecho formado en su mayoría por reglas a la aplicación de principios y valores que los encontramos tanto en el texto constitucional, como en los tratados internacionales. Es que desde su primer artículo nos enfrentamos a diferencias con la Constitución política de 1998. “Nuestra constitución del 2008, proclama que el Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia (Art. 1), en tanto que en la constitución de 1998 se expresaba que el Ecuador era un Estado de Derecho.” (Zambrano, 2011, pág. 39). Cabe también en este punto señalar que uno de los logros importantes de ésta Constitución de Montecristi, siguiendo la línea de algunos países latinoamericanos es la positivización y la judicialización de los derechos humanos.

El cambio del régimen político – jurídico que se realizó con la Constitución de Montecristi, permite que sigan siendo válidas las normas infra constitucionales que se encuentran en plena conformidad con el texto supremo, en tanto que por otra parte, no tengan validez las contrarias. Y es esa la función de las juezas y jueces razonar en la aplicación directa de las normas constitucionales, lo cual evidentemente implica correr riesgos en cuanto a la uniformidad de resoluciones judiciales, pero que logran encontrar una vía adecuada de solución en la jurisprudencia.

Por eso efectivamente se ha dicho a propósito del activismo con el que deben actuar las juezas y jueces. El operador de justicia ya no es el mensajero de la Ley; ahora vemos un juez más activo, que decide entre principios. Se advierte que el juez se encuentra comprometido con la dinámica del Derecho, con la dimensión objetiva de los derechos fundamentales. Se señala además que contrario a ser la boca muda de la ley con su accionar es la boca activa y elocuente, dejando por tanto de ser aquel que resolvía mecánicamente bajo la subsunción. Ahora debe razonar, argumentar, ponderar y elegir entre principios igualmente válidos y aplicables. (Baquerizo & Leuschner, 2011) En definitiva es un aplicador directo de la norma constitucional.

Finalmente consideramos que, desde el modelo neoconstitucionalista, es necesario determinar qué tipos de normas pueden ser aplicadas directamente y en qué condiciones, entonces nos encontramos frente a dos escenarios:

1) Las normas que pueden ser aplicadas directamente; y

2) Los casos en que pueden ser aplicadas directamente las normas constitucionales.

            En cuanto a las normas que pueden ser aplicadas directamente, tenemos:

a) Las reglas, por cuanto son mandatos de acción que poseen supuestos de hecho y por tanto consecuencias jurídicas. Las reglas son de dos tipos: permisivas y prohibitivas. En la Constitución, como ejemplo de éstas tenemos: Al referirse a reglas permisivas, por ejemplo se encuentra en el artículo 75:

Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses con sujeción a los principios de inmediación y celeridad; en ningún caso quedará en indefensión. El incumplimiento de las decisiones judiciales será sancionado por la ley.

En tanto como ejemplo de una regla prohibitiva, se la encuentra por ejemplo en el artículo 79: “En ningún caso se concederá la extradición de una ecuatoriana o ecuatoriano.”

De lo anotado, se identifica que evidentemente no todas las reglas tienen como destinatario al ciudadano común; sino que también están dirigidas a la jueza o juez, a la autoridad administrativa, al servidor público, en fin a cualquier persona, la cual debe imperativamente cumplirla, es decir permite su aplicación directa.

b) Los principios, al igual que las reglas son preceptos que prohíben o permiten algo, pero se diferencian de que mantienen una estructura abierta no gozan de supuesto de hecho y por tanto las consecuencias jurídicas son indeterminadas. Debiendo comprenderse que los principios son aplicados conforme la situación lo amerite. Como ejemplo de un principio permisivo, se encuentra el artículo 66, numeral 6: “El derecho a opinar y expresar su pensamiento libremente y en todas sus formas y manifestaciones.”. Es un principio de libertad; en tanto que como una norma prohibitiva, se destaca, la desarrollada en el artículo 76, numeral 2. “Se presumirá la inocencia de toda persona, y será tratada como tal, mientras no se declare su responsabilidad mediante resolución firme o sentencia ejecutoriada.” Es un principio de presunción de inocencia.

Tomando en cuenta la visión neoconstitucionalista, hay que entender a los principios como normas que ordenan que se realice algo de la mejor manera. Son mandatos de optimización que se caracterizan porque pueden ser cumplidos en diversos grados y porque la medida ordenada de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades fácticas, sino también de las posibilidades jurídicas. (Alexy, 1993) Con ello queda claro que han dejado de ser simples declaraciones programáticas, sino que son parte de la interpretación que deben darle los operadores de justicia, por tanto son de aplicación directa ya que poseen calidad de norma al encontrarse desarrollados en la Constitución.

Con respecto al segundo punto, los casos en que pueden ser aplicadas directamente las normas constitucionales, a nuestro entender debe ser aplicada directamente en los siguientes casos:

a) Ante ausencia de normas infraconstitucionales. Escenario que tiene su sustento en los siguientes artículos de la Constitución; artículo 11, numeral 3: “Los derechos serán plenamente justiciables. No podrá alegarse falta de norma jurídica para justificar su violación o desconocimiento, para desechar la acción por esos hechos ni para negar su reconocimiento.” Lo cual viene dado por la fuerza normativa del texto constitucional, tendiente a garantizar lo más favorable al ser humano, por lo que las juezas y jueces deben aplicar las normas del texto constitucional, pese a que no cuenten con desarrollo normativo de menor jerarquía es decir a pesar de que el órgano legislativo no las haya desarrollado.

Además es necesario señalar que la aplicación directa de la norma constitucional no está condicionada sólo a los denominados derechos fundamentales; sino a todas las que se encuentran desarrolladas en la Constitución, pues también recordemos que conforme al artículo 11. 6. “Todos los principios y los derechos son inalienables, irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de igual jerarquía.”

b) Cundo una norma sea contraria a la Constitución. Si situamos a la Constitución del Ecuador bajo el modelo del neoconstitucionalismo, es fundamental que los operadores de justicia intervengan activamente en la formación del derecho. Pues es ante ellos, que se presentan los nuevos problemas jurídicos en busca de la razonabilidad suficiente que pueda solucionarlos. Y es que el neo constitucionalismo exige aquello: “Hay un control judicial de constitucionalidad.” (Zambrano, 2011, pág. 60)

El texto constitucional, en los artículos 426 y 11 numeral tercero, faculta a las juezas y jueces a aplicar directamente la Constitución, más aún el artículo 424 enuncia que las normas que no son compatibles con la norma suprema carecen de eficacia jurídica, por tanto al no ser válidas por inconstitucionales la jueza o juez no debe aplicarla. Aquí hay que aclarar algo, no se pide a la jueza o juez que declare inconstitucional una norma, pues esa es atribución de la Corte Constitucional, lo que se requiere es que la inaplique.

 Recordemos que la jueza o juez debe en primer lugar acatar la Constitución y basar su decisión en su contenido íntegro, para ello debe realizar una exploración de las normas infraconstitucionales para validarlas conforme a la norma constitucional y en caso de concluir que son contrarias a la Constitución es decir inaplicables consecuentemente valerse de la norma constitucional para solucionar el problema jurídico.

            Sin duda el neoconstitucionalismo requiere un mayor protagonismo de los operadores de justicia de los órganos jurisdiccionales, el problema de la aplicación correcta de la norma encuentra solución en la argumentación que como herramienta utilice el jurista, debiendo analizar todas las vías que se presenten en un caso, para sostener fundamentadamente su razonamiento y no valerse simplemente de la herramienta de consulta de constitucionalidad a la Corte Constitucional (Artículo 428) y evadir con ello su rol de aplicador directo de la norma constitucional.

BIBLIOGRAFÍA:

Alexy, R. (1993). Derecho y rzón práctica. México: Fontamara.

Baquerizo, J., & Leuschner, E. (2011). Sobre neoconstitucionalismo principios y ponderación. Guayaquil: Edilex.

Carbonell, M. (2009). Diccionario de Derecho Constitucional. México: Porrúa.

Carbonell, M. (2011). Neoconstitucionalismo y derechos fundamentales. Quito: Cevallos.

Portela, J. (2011). Derecho, desobediencia civil y principios jurídicos. Lima: Ara.

Rivera, J. (2015). Constitucionalismo latinoamericano. Avances, amenazas y desafíos. En C. d. publicaciones, Derecho constitucional e instituciones políticas. Derechos humanos y justicia constitucional (págs. 69-97). Quito: CEP.

Zambrano, A. (2011). Del estado constitucional al neoconstitucionalismo. Guayaquil: Edilex.

Referencias legales:               

Constitución de la República del Ecuador publicada en el Registro Oficial N° 449 de 20 de octubre del 2008.

Código Orgánico de la Función Judicial publicado en el Suplemento del Registro Oficial N° 544 de 9 de marzo del 2009.