LOS ELEMENTOS DEL DOLO
Paolo Vega López
Estudiante Carrera
de Derecho
Universidad de
Guayaquil
¿QUÉ ES EL DOLO?
El
dolo en materia penal (también existe en civil), es la voluntad de actuar
referida al resultado que sustenta la acción[1]. Es tener la conciencia y
voluntad de realizar el tipo objetivo de un delito[2].
No
obstante, el COIP en su artículo 26 lo define como el designio de causar daño. Explica Ramiro García Falconí que dicha
descripción es deficiente, pues el dolo no se dirige a la causación del daño,
sino a la realización del tipo objetivo con conocimiento y voluntad y es así
como debe entenderse[3]. Mas, cuando se aplica el
término designio, se sobreentiende que el elemento intelectual y volitivo están
implicados, ya que no puede existir designio, que por naturaleza involucra la
voluntad, sin un conocimiento previo de lo que se realizará.
La
descripción del dolo en el COIP no termina ahí; establece también la omisión
dolosa en el artículo 28: “La omisión dolosa describe el comportamiento de una
persona que, deliberadamente, prefiere no evitar un resultado material típico,
cando se encuentra en posición de garante. Se encuentra en posición de garante
la persona que tiene una obligación legal o contractual de cuidado o custodia
de la vida, salud, libertad, e integridad personal del titular del bien
jurídico y ha provocado o incrementado precedentemente un riesgo que resulte
determinante en la afectación de un bien jurídico”.
Dentro
de la teoría del dolo, el COIP avanza más allá puesto que no solamente implica
las conductas “activas”, sino también las “pasivas”. A manera general es aceptable,
puesto que, tal como lo explica Zaffaroni “la observación más atenta del tipo omisivo revela que también prohíbe
acciones, solo que en lugar de describir la acción prohibida, describe la
debida, resultando prohibidas todas las que difieran de ella”[4]. Entonces no solamente
existe el dolo cuando uno mata, hurta, estafa; está presente también en
conductas omisivas de deliberada inobservancia al deber objetivo del cuidado,
tales como la enfermera que deja de suministrar medicina, una madre que deja de
lactar a un bebé, entre otras.
ELEMENTOS DEL DOLO
Para
que se una conducta se considere dolosa, los juristas de manera unánime determinan
que deben existir dos elementos sustanciales: el intelectual y el volitivo. Carlos
Fontán Balestra los define como psicológico y el ético o negación del Derecho[5].
Elemento Intelectual
Para
actuar dolosamente, el sujeto activo debe saber lo que hace y conocer los
elementos que caracterizan su acción como conducta típica. Se refiere, por
tanto, a los elementos que caracterizan objetivamente a la conducta como
típica: sujeto, conducta, resultado, relación causal o imputación objetiva,
objeto material, etc.
García
Falconí, mencionando a Hans Welzel, nos explica que esta parte intelectual
comprende “el conocimiento actual de todas las circunstancias objetivas del
hecho del tipo legal, pues no es suficiente que el autor conociera
potencialmente las circunstancias del hecho, es decir, que pudiera hacerlas
aflorar en su conciencia, sino que ha debido tener realmente la conciencia de
ellas en el instante de su hecho, habérselas representado, haberlas percibido,
haber pensado en ellas, siendo eso sí diferente la intensidad de la conciencia
según si se trata del fin de los medios o de una circunstancia concomitante”[6].
Pese
a lo descrito previamente, esto no quiere decir que el sujeto deba tener un
conocimiento exacto de cada particularidad elemento del tipo objetivo. Esto en
algunos casos sería hasta imposible saber. Por ejemplo, en el abuso sexual de
un menor de13 años no es preciso que el sujeto activo conozca exactamente la
edad de dicho menor; en el hurto, basta con que se sepa que es cosa ajena, sin
importar que no sepa de quien es, y así.
El
COIP contiene un gran vacío con respecto a este tema, ya que antes de la
aprobación final del proyecto de ley, se excluyó la teoría del error. La gran
duda que nos deja este inconveniente es: si para que exista no sólo dolo, sino
también conducta, debe existir el conocimiento del tipo objetivo, entonces ¿Qué
sucede con quienes cometieron una infracción penal, sin saber que dicha
conducta es punible?
Elemento Volitivo
Para
actuar dolosamente, no basta con el mero conocimiento de los elementos
objetivos del tipo, es necesario, además, querer realizarlos.
Edgardo
Donna aclara que no debe confundirse entre deseo y voluntad. “La voluntad exige
que el autor quiera el resultado como consecuencia de su propia acción, y que
la producción de éste tenga en el autor alguna influencia. De manera que si el
sobrino le solicita al tío que viaje en avión, con la esperanza de que se
accidente, no hay duda que existe el deseo de muerte, pero no la voluntad de
matar”[7].
El
tema no es sencillo, puesto que existen las “teoría de la voluntad” y las
“teoría de la representación”. La primera afirma que para que exista voluntad
son necesarios dos requisitos: (1) quien realiza el acto debe conocer los
hechos y su significación, y (2) el autor deber haberse propuesto ocasionar el
resultado; deber haber tenido la intención de realizarlo. No se trata de haber
querido la acción, sino de haber querido el resultado[8]. En cambio, los defensores
de la “teoría de la representación” consideran que la teoría de la voluntad
contiene demasiadas exigencias subjetivas. Propugnan fijarse en los elementos
intelectivos para determinar el límite del dolo[9].
El
COIP diferencia las conductas penalmente relevantes en dolosas y culposas.
Cuando no existe la voluntad de lesionar un bien jurídico protegido, y sin embargo, lo
hace, la persona responderá por una conducta culposa, al menos que existan los
elementos excluyentes de la conducta: fuerza física irresistible, movimientos
reflejos y estados plenos de inconsciencia (COIP art. 24); los elementos
eximentes de la antijuridicidad: estado de necesidad y legítima defensa (COIP
arts. 32 y 33), y de la culpabilidad: trastorno mental (COIP art. 35), y la
minoría de edad, según lo establecido en la legislación.
Por
lo general, las contravenciones y delitos de tránsito son de carácter culposo,
puesto que, pese a que existe un resultado dañino, no existe el elemento
volitivo. Las razones de algún arrollamiento a una persona, por ejemplo,
dependerá de cada circunstancia. Quizás fue por imprudencia del conductor o del arrollado. Se tiene que examinar cada
caso en particular. Ahí se definiría, dentro de la teoría del error mismo, si
es un error de tipo de carácter vencible o invencible; incluso se podría
aplicar imputación objetiva.
CONCLUSIÓN
Para
que exista dolo, deben concurrir dos elementos indispensables: el conocimiento
y la voluntad, que son los mismos para que exista conducta. Es importante
establecer estos elementos, porque la ausencia de uno de ellos cambiaría totalmente
la figura jurídica. El desconocimiento de prohibición de una conducta llevaría
a que se dé un error de prohibición; la falta de voluntad implicaría una
infracción penal no dolosa, sino culposa.
El
estudio de la teoría del dolo es amplio y complejo debido a las diversas
teorías y colisiones doctrinales entre los eruditos en materia penal, y se
complica un poco más en el caso nuestro, ya que existe un vacío legal con
respecto a la teoría del error, defecto que debe ser corregido a tiempo para no
sacrificar al inocente teniendo en cuenta que nuestro ordenamiento jurídico
constitucionalizado, al menos en teoría, es garantista.
BIBLIOGRAFÍA
Balestra, Carlos. Derecho
Penal Introducción y Parte General. Ed. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1998.
Donna, Edgardo. Teoría
del Delito y la Pena, Tomo ll. Ed. Astrea. Buenos Aires, 1998.
García, Ramiro. Código
Orgánico Integral Penal. Ed. ARA. Lima, 2014.
Muñoz, Francisco. Derecho
Penal Parte General. Ed. Tirant lo Banch. 8ava edición. Valencia, 2010.
Zaffaroni, Eugenio.
Manual de Derecho Penal Parte General. Ed. Ediar. Buenos Aires, 2008.
[1] Donna,
Edgardo. Teoría del Delito y la Pena, Tomo ll. Ed. Astrea. Buenos Aires, 1998.
Pág. 89.
[2]
Muñoz, Francisco. Derecho Penal Parte General. Ed. Tirant lo Banch. 8ava
edición. Valencia, 2010. Pág. 267.
[3]
García, Ramiro. Código Orgánico Integral Penal. Ed. ARA. Lima, 2014. Pág. 262.
[4]
Zaffaroni, Eugenio. Manual de Derecho Penal Parte General. Ed. Ediar. Buenos
Aires, 2008. Pág. 317.
[5]
Balestra, Carlos. Derecho Penal Introducción y Parte General. Ed.
Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1998. Pág. 322.
[6]
García, Ramiro, Código Orgánico Integral Penal, op. cit. Pág. 263.
[7]
Donna, Edgardo. Teoría del Delito y la Pena, Tomo ll, op. cit. Pág. 101.
[8]
Balestra, Carlos. Derecho Penal Introducción y Parte General, op. cit, Pág.
320.
[9]
García, Ramiro, Código Orgánico Integral Penal, op. cit. Pág. 264.
Gracias
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