EL PRINCIPIO DE APLICABILIDAD
DIRECTA DE LA NORMA CONSTITUCIONAL EN UN MODELO NEOCONSTITUCIONALISTA.
Manuel
Flores Carrasco.
La entrada en vigencia de la
Constitución del 2008 permitió que el Ecuador vaya consolidando como su modelo
político jurídico el neoconstitucionalismo, y es necesario tan sólo revisar el
texto constitucional para entender que en ella hay una gran lista de principios
y derechos propios de un estado garantista. Dentro de esta lista de principios
encontramos un principio rector que es el principio de aplicabilidad directa de
la norma constitucional, precepto que coadyuva para que la Constitución tenga
una fuerza normativa superior y posibilita a las juezas y jueces a aplicarla
directamente en las controversias que su función les faculta conocer.
Tradicionalmente
las normas del texto constitucional fueron consideradas como constituciones de
papel que en la práctica sólo se consideraba como un documento político,
carente de eficacia jurídica. Tuvieron que pasar grandes eventos en la historia
de la humanidad, como la revolución francesa, la segunda guerra mundial, para
que se intente el cambio de legiscentrismo al constitucionalismo, que
posteriormente ha recibido el nombre de neoconstitucionalismo sucesor del
positivismo.
La
Constitución es el resultado de la lucha del hombre por alcanzar un orden
jurídico en el cual uno de los principales, sino el fundamental, es la
igualdad. Pues tan sólo, revisando un poco de historia, recordaremos que
producto de la desigualdad, que en cierto tiempo por algunos fue considerada
natural, nace el acuerdo entre los hombres, denominado contrato social, camino
para la constitución de un Estado. Entonces la Constitución se convierte en la
forma de organizar un Estado, siendo por tanto instrumento político y jurídico,
que necesitaba ser estudiado, naciendo por tanto la ciencia del Derecho
Constitucional, acompañada posteriormente de una tendencia que se encargue de
aquello.
Acerca
del neoconstitucionalismo, a
continuación se anotan conceptos de un referente de este modelo, el profesor
Miguel Carbonell, en su Diccionario de Derecho Constitucional:
Con
el nombre de neoconstitucionalismo o constitucionalismo contemporáneo se alude
tanto a un modelo de organización jurídico-política o de Estado de derecho,
como al tipo de teoría del derecho requerida para explicar dicho modelo; e
incluso cabría hablar de una tercer acepción, el neoconstitucionalismo como
ideología, para referirse a la filosofía política que justifica la fórmula del
Estado constitucional de derecho en los términos que serán descritos de
inmediato […] (Carbonell,
2009, pág. 1031)
El
autor señala con respecto a la acepción de modelo de organización
jurídico-política, que la Constitución se concibe de dos formas: como regla de
juego de la competencia social y política, como pacto de mínimos lo cual
permite asegurar la autonomía de los individuos en un marco democrático e
igualitario; como la encarnación de un proyecto político bastante bien
articulado, como el programa directivo de una empresa de transformación social
y política, se observa en esto que la Constitución no se limita a fijar las
reglas del juego, sino que pretende participar directamente en el mismo.
Con
respecto a la teoría del derecho requerida, señala que es una teoría que se
aleja de los esquemas del llamado positivismo teórico.
El
neoconstitucionalismo como teoría del
derecho puede resumirse en los siguientes aspectos: más principios que
reglas; más ponderación que subsunción; omnipresencia de la Constitución en
todas las áreas jurídicas y en todos los conflictos mínimamente relevantes, en
lugar de espacios exentos en favor de la opción legislativa o reglamentaria;
omnipotencia judicial en lugar de autonomía del legislador ordinario; y, por
último, coexistencia de una constelación plural de valores, a veces
tendencialmente contradictorios, en lugar de homogeneidad ideológica en torno a
un puñado de principios coherentes entre sí. (Carbonell, 2009, pág. 1034)
En
resumen, el neoconstitucionalismo como modelo de organización jurídico política
quiere representar un perfeccionamiento del Estado de derecho, dado que si en
un postulado de éste el sometimiento de todo poder al derecho, el tipo de
Constitución que hemos examinado pretende que ese sometimiento alcance también
al legislador. Bien es cierto que, a cambio, el neoconstitucionalismo implica
también una apertura al judicialismo, al menos desde la perspectiva europea, de
modo que si lo que gana el Estado de derecho por un lado no lo quiere perder
por el otro, ésta fórmula política reclama entre otras cosas una depurada
teoría de la argumentación capaz de garantizar la racionalidad y suscitar el
consenso en torno a las decisiones judiciales. Inclinarse en favor del legalismo
o del judicialismo como modelos predominantes es, según creo, una opción
ideológica. A su vez, como teoría del derecho, el neoconstitucionalismo
estimula una profunda revisión del positivismo teórico y según alguna opinión
–que no comparto- también del positivismo metodológico. Sea como fuere de lo
expuesto hasta aquí es evidente que el neoconstitucionalismo requiere una nueva
teoría de las fuentes alejada del legalismo, una nueva teoría de la norma que
dé entrada a los principios, y una nueva teoría de la interpretación ni
puramente mecanicista ni absolutamente discrecional donde los riesgos que
comporta la interpretación constitucional puedan ser conjurados por un esquema
plausible de argumentación jurídica. (Carbonell, 2009, pág. 1036)
Dentro del neoconstitucionalismo, se
ha hablado de un cambio de paradigma, con mayor fuerza en los principios, en el
cual se entrega valor a la posibilidad de crear derecho por parte de los
jueces: Se advierte que sin embargo la cuestión, no es pacífica. Pero en un
derecho basado en principios se ha de privilegiar la función judicial y en este
sentido puede hablarse, con toda propiedad, de un cambio de paradigma, en el
cual el servicio jurídico está enmarcado en la protección de los derechos de
los individuos. (Portela, 2011)
El principio de aplicación directa de la norma
constitucional.
El
principio de aplicación directa de la norma constitucional lo encontramos
constitucionalizado de la siguiente manera en el artículo 426:
Las
juezas y jueces, autoridades administrativas y servidoras y servidores públicos
aplicarán directamente las normas constitucionales y las previstas en los
instrumentos internacionales de derechos humanos siempre que sean más favorables
a las establecidas en la Constitución, aunque las partes no las invoquen
expresamente.
Al
referirnos a juezas y jueces, el principio de aplicabilidad directa de la norma
constitucional se encuentra desarrollado de manera infraconstitucional en el
artículo 5 del Código Orgánico de la Función Judicial:
Las
juezas y jueces, las autoridades administrativas y las servidoras y servidores
de la Función Judicial, aplicarán directamente las normas constitucionales y
las previstas en los instrumentos internacionales de derechos humanos cuando
estas últimas sean más favorables a las establecidas en la Constitución, aunque
las partes no las invoquen expresamente.
En
el funcionamiento de la actividad judicial nos encontramos aún en un proceso de
transformación, con un texto constitucional que aprobado en el 2008, es nobel en
cuanto a su vigencia en la República, lo cual no ha sido un óbice para que
algunos ya hablen de que es necesaria una nueva constitución, lo cual no ha
permitido una efectiva vigencia de la norma constitucional, la cual mantiene
aún reparos en cuanto a la posibilidad de aplicarla directamente.
La Constitución del 2008 bajo el modelo
neoconstitucionalista.
Es
evidente que con la entrada en vigencia de la nueva Constitución del 2008,
cambió notoriamente el modelo del ordenamiento jurídico del Ecuador. Ahora su
texto además de ser la norma suprema, reconoce la preferencia también a los
instrumentos internacionales de derechos humanos, reconocimiento que la ubica
como una Constitución meramente garantista. De lo que se observa un tránsito de
un derecho formado en su mayoría por reglas a la aplicación de principios y
valores que los encontramos tanto en el texto constitucional, como en los
tratados internacionales. Es que desde su primer artículo nos enfrentamos a
diferencias con la Constitución política de 1998. “Nuestra constitución del
2008, proclama que el Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia
(Art. 1), en tanto que en la constitución de 1998 se expresaba que el Ecuador
era un Estado de Derecho.” (Zambrano, 2011, pág. 39). Cabe también en
este punto señalar que uno de los logros importantes de ésta Constitución de
Montecristi, siguiendo la línea de algunos países latinoamericanos es la
positivización y la judicialización de los derechos humanos.
El
cambio del régimen político – jurídico que se realizó con la Constitución de
Montecristi, permite que sigan siendo válidas las normas infra constitucionales
que se encuentran en plena conformidad con el texto supremo, en tanto que por
otra parte, no tengan validez las contrarias. Y es esa la función de las juezas
y jueces razonar en la aplicación directa de las normas constitucionales, lo
cual evidentemente implica correr riesgos en cuanto a la uniformidad de
resoluciones judiciales, pero que logran encontrar una vía adecuada de solución
en la jurisprudencia.
Por
eso efectivamente se ha dicho a propósito del activismo con el que deben actuar
las juezas y jueces. El operador de justicia ya no es el mensajero de la Ley;
ahora vemos un juez más activo, que decide entre principios. Se advierte que el
juez se encuentra comprometido con la dinámica del Derecho, con la dimensión
objetiva de los derechos fundamentales. Se señala además que contrario a ser la
boca muda de la ley con su accionar es la boca activa y elocuente, dejando por
tanto de ser aquel que resolvía mecánicamente bajo la subsunción. Ahora debe
razonar, argumentar, ponderar y elegir entre principios igualmente válidos y
aplicables. (Baquerizo & Leuschner, 2011) En definitiva es un
aplicador directo de la norma constitucional.
Finalmente
consideramos que, desde el modelo neoconstitucionalista, es necesario determinar
qué tipos de normas pueden ser aplicadas directamente y en qué condiciones, entonces
nos encontramos frente a dos escenarios:
1)
Las normas que pueden ser aplicadas directamente; y
2)
Los casos en que pueden ser aplicadas directamente las normas constitucionales.
En cuanto a las normas que pueden ser aplicadas directamente, tenemos:
a)
Las reglas, por cuanto son mandatos
de acción que poseen supuestos de hecho y por tanto consecuencias jurídicas.
Las reglas son de dos tipos: permisivas y prohibitivas. En la Constitución,
como ejemplo de éstas tenemos: Al referirse a reglas permisivas, por ejemplo se
encuentra en el artículo 75:
Toda
persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva,
imparcial y expedita de sus derechos e intereses con sujeción a los principios
de inmediación y celeridad; en ningún caso quedará en indefensión. El
incumplimiento de las decisiones judiciales será sancionado por la ley.
En
tanto como ejemplo de una regla prohibitiva, se la encuentra por ejemplo en el
artículo 79: “En ningún caso se concederá la extradición de una ecuatoriana o
ecuatoriano.”
De
lo anotado, se identifica que evidentemente no todas las reglas tienen como
destinatario al ciudadano común; sino que también están dirigidas a la jueza o
juez, a la autoridad administrativa, al servidor público, en fin a cualquier
persona, la cual debe imperativamente cumplirla, es decir permite su aplicación
directa.
b)
Los principios, al igual que las
reglas son preceptos que prohíben o permiten algo, pero se diferencian de que
mantienen una estructura abierta no gozan de supuesto de hecho y por tanto las
consecuencias jurídicas son indeterminadas. Debiendo comprenderse que los
principios son aplicados conforme la situación lo amerite. Como ejemplo de un
principio permisivo, se encuentra el artículo 66, numeral 6: “El derecho a
opinar y expresar su pensamiento libremente y en todas sus formas y
manifestaciones.”. Es un principio de libertad; en tanto que como una norma
prohibitiva, se destaca, la desarrollada en el artículo 76, numeral 2. “Se
presumirá la inocencia de toda persona, y será tratada como tal, mientras no se
declare su responsabilidad mediante resolución firme o sentencia ejecutoriada.”
Es un principio de presunción de inocencia.
Tomando
en cuenta la visión neoconstitucionalista, hay que entender a los principios
como normas que ordenan que se realice algo de la mejor manera. Son mandatos de
optimización que se caracterizan porque pueden ser cumplidos en diversos grados
y porque la medida ordenada de su cumplimiento no sólo depende de las
posibilidades fácticas, sino también de las posibilidades jurídicas. (Alexy, 1993) Con ello queda claro
que han dejado de ser simples declaraciones programáticas, sino que son parte
de la interpretación que deben darle los operadores de justicia, por tanto son
de aplicación directa ya que poseen calidad de norma al encontrarse desarrollados
en la Constitución.
Con
respecto al segundo punto, los casos en
que pueden ser aplicadas directamente las normas constitucionales, a
nuestro entender debe ser aplicada directamente en los siguientes casos:
a)
Ante ausencia de normas infraconstitucionales. Escenario que
tiene su sustento en los siguientes artículos de la Constitución; artículo 11,
numeral 3: “Los derechos serán plenamente justiciables. No podrá alegarse falta
de norma jurídica para justificar su violación o desconocimiento, para desechar
la acción por esos hechos ni para negar su reconocimiento.” Lo cual viene dado
por la fuerza normativa del texto constitucional, tendiente a garantizar lo más
favorable al ser humano, por lo que las juezas y jueces deben aplicar las
normas del texto constitucional, pese a que no cuenten con desarrollo normativo
de menor jerarquía es decir a pesar de que el órgano legislativo no las haya
desarrollado.
Además
es necesario señalar que la aplicación directa de la norma constitucional no
está condicionada sólo a los denominados derechos fundamentales; sino a todas
las que se encuentran desarrolladas en la Constitución, pues también recordemos
que conforme al artículo 11. 6. “Todos los principios y los derechos son
inalienables, irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de igual
jerarquía.”
b)
Cundo una norma sea contraria a la
Constitución. Si situamos a la Constitución del Ecuador bajo el modelo del
neoconstitucionalismo, es fundamental que los operadores de justicia
intervengan activamente en la formación del derecho. Pues es ante ellos, que se
presentan los nuevos problemas jurídicos en busca de la razonabilidad
suficiente que pueda solucionarlos. Y es que el neo constitucionalismo exige
aquello: “Hay un control judicial de constitucionalidad.” (Zambrano,
2011, pág. 60)
El
texto constitucional, en los artículos 426 y 11 numeral tercero, faculta a las
juezas y jueces a aplicar directamente la Constitución, más aún el artículo 424
enuncia que las normas que no son compatibles con la norma suprema carecen de
eficacia jurídica, por tanto al no ser válidas por inconstitucionales la jueza
o juez no debe aplicarla. Aquí hay que aclarar algo, no se pide a la jueza o
juez que declare inconstitucional una norma, pues esa es atribución de la Corte
Constitucional, lo que se requiere es que la inaplique.
Recordemos que la jueza o juez debe en primer
lugar acatar la Constitución y basar su decisión en su contenido íntegro, para
ello debe realizar una exploración de las normas infraconstitucionales para
validarlas conforme a la norma constitucional y en caso de concluir que son
contrarias a la Constitución es decir inaplicables consecuentemente valerse de
la norma constitucional para solucionar el problema jurídico.
Sin duda el neoconstitucionalismo
requiere un mayor protagonismo de los operadores de justicia de los órganos
jurisdiccionales, el problema de la aplicación correcta de la norma encuentra
solución en la argumentación que como herramienta utilice el jurista, debiendo
analizar todas las vías que se presenten en un caso, para sostener
fundamentadamente su razonamiento y no valerse simplemente de la herramienta de
consulta de constitucionalidad a la Corte Constitucional (Artículo 428) y
evadir con ello su rol de aplicador directo de la norma constitucional.
BIBLIOGRAFÍA:
Alexy, R. (1993). Derecho y rzón
práctica. México: Fontamara.
Baquerizo, J., & Leuschner, E. (2011). Sobre neoconstitucionalismo principios y ponderación. Guayaquil:
Edilex.
Carbonell, M. (2009). Diccionario
de Derecho Constitucional. México: Porrúa.
Carbonell, M. (2011). Neoconstitucionalismo
y derechos fundamentales. Quito: Cevallos.
Portela, J. (2011). Derecho,
desobediencia civil y principios jurídicos. Lima: Ara.
Rivera, J. (2015). Constitucionalismo latinoamericano. Avances, amenazas y
desafíos. En C. d. publicaciones, Derecho
constitucional e instituciones políticas. Derechos humanos y justicia
constitucional (págs. 69-97). Quito: CEP.
Zambrano, A. (2011). Del estado
constitucional al neoconstitucionalismo. Guayaquil: Edilex.
Referencias legales:
Constitución
de la República del Ecuador publicada en el Registro Oficial N° 449 de 20 de
octubre del 2008.
Código
Orgánico de la Función Judicial publicado en el Suplemento del Registro Oficial
N° 544 de 9 de marzo del 2009.
