EL VALOR DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

EL VALOR DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

Paolo Vega López

Estudiante de Derecho

Universidad de Guayaquil

INTRODUCCIÓN

Cuando nos encontrábamos en el Estado positivista puro (en la práctica nos seguimos manteniendo en él), la jurisprudencia era simplemente fuente marginada y consultiva. Juan Montaña Pinto afirma que “en nuestro país (Ecuador) la jurisprudencia sólo ha tenido una fuerza jurídica subsidiaria: orienta, auxilia, ayuda y apoya la decisión del juez, el cual se basa esencialmente en la ley, lo cual significa que esta, por sí sola, no puede servir de fundamento para justificar una decisión”.[1]  

No obstante, una vez que entró en vigencia la Constitución de Montecristi, el sistema de fuentes del derecho evolucionó fértilmente realzando a la jurisprudencia a un estándar elevado, siendo ahora una de las fuentes más importantes, transformándose también completamente el rol de los jueces, en especial jueces de la Corte Constitucional, dejando de ser “boca muda de la ley” a ser “voz viva del derecho”.

¿ES EL JUEZ CREADOR DE DERECHO?

Históricamente, el Ecuador adoptó el sistema Continental Clásico Francés, el cual se caracteriza por amparar el imperio de la ley, teniendo a ésta como fuente principal del ordenamiento jurídico de un Estado, pese a que en teoría la Constitución ya se ubicaba en la cúspide del ordenamiento jurídico. Un claro ejemplo es nuestra Constitución de 1830, la cual determinaba la supremacía constitucional, pero era la ley quien gobernaba.[2] Dentro del sistema Continental Clásico, el juez: (1) es boca muda de la ley, y (2) no puede suspender ni denegar la administración de justicia por oscuridad o falta de ley[3], para lo cual debe acatar el sistema reglado para resolver un caso.

Que el juez es o no creador de derecho, a consideración personal, es un debate infructuoso por la siguiente razón:

Primero.-  La jurisprudencia es fuente formal del derecho

Segundo.- La jurisprudencia es desarrollada por los jueces

Tercero.-   Ergo, los jueces son creadores de derecho

Se enseña que la ley es fuente del derecho; el que la crea es el legislador, por tanto, el legislador es creador de derecho, ¿por qué no pensar lo mismo de los jueces?

EL VALOR JURÍDICO DE LA JURISPRUDENCIA

La jurisprudencia como fuente de derecho ha cobrado un valor respetable, pasando de ser fuente secundaria a primaria, asemejándonos al sistema Anglosajón. Diego Zambrano Álvarez asegura que “nos encontramos ante una fuente jurídica principal, vinculante y primaria que no busca únicamente interpretar la norma positiva, conforme a su espíritu sino alcanzar la vigencia material del ordenamiento, como un todo complejo que diariamente se reinventa a sí mismo”.[4] 

Es por tal razón que en la actualidad, el desarrollo, estudio y aplicación de la jurisprudencia ha incrementado. Los motivos para que esto suceda son de naturaleza normativa. La Constitución de Montecristi afirma que el contenido de los derechos se desarrollará de manera progresiva a través de las normas, la jurisprudencia y las políticas públicas. El Estado generará y garantizará las condiciones necesarias para su pleno reconocimiento y ejercicio (art. 11, num. 8), y esta jurisprudencia será desarrollada por la Corte Constitucional, cumpliendo así una de sus atribuciones la cual es expedir sentencias que constituyan jurisprudencia vinculante respecto de las acciones de protección, cumplimiento, hábeas corpus, hábeas data, acceso a la información pública y demás procesos constitucionales, así como los casos seleccionados por la Corte para su revisión (art. 436, num. 6).

¿Qué es lo innovador dentro de estas normas constitucionales? Que la jurisprudencia emanada por la Corte Constitucional es de carácter vinculante, es decir que son de cumplimiento obligatorio. Lastimosamente existe una confusión con el término “vinculante”; suelen decir que significa “obligatorio para todos”, lo cual es falso, confundiendo “carácter” de la jurisprudencia con su “alcance”. ¿Es obligatorio su cumplimiento? ¡Sí!, pero, ¿para quiénes? Sólo cuando existen efectos erga omnes, es de observación obligatoria para todos, mientras tanto la Corte misma explica los otros tipos de alcance:

“a) Efectos inter partes: es decir, que vinculan, fundamentalmente a las partes del proceso.

b) Efectos inter pares: una sentencia de esta naturaleza supone que la regla que ella define debe aplicarse en el futuro, a todos los casos similares.

c) Efectos inter comunis: efectos que alcanzan y benefician a terceros que no habiendo sido parte del proceso, comparten circunstancias comunes con los peticionarios de la acción”.[5]

De esta observación obligatoria de la jurisprudencia vinculante no están eximidos los jueces, puesto que por el principio stare decicis (mantenerse firme en lo decidido), “una decisión de un tribunal o un juez, planteada en un caso, se constituye en precedente obligatorio para el mismo tribunal y para otros tribunales de igual o inferior jerarquía, en aquellos casos futuros en los que se plantee nuevamente la misma cuestión”. [6]

Asimismo, la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, determina que para que la Corte Constitucional realice control constitucional abstracto, se regirá por los principios generales del control constitucional previstos por la Constitución y las normas constitucionales, la jurisprudencia y la doctrina (art. 76). Indica además que cuando realice un control constitucional de omisiones normativas la Corte Constitucional formulará por vía jurisprudencial las reglas básicas correspondientes que sean indispensables para garantizar la debida aplicación y acatamiento de las normas constitucionales (art. 129, num. 1), ejerciendo de esta manera una función vertebral: colmar las lagunas jurídicas para que exista integridad en el ordenamiento normativo.

¿EN QUE POSICIÓN JERÁRQUICA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO SE UBICA LA JURISPRUDENCIA?

Nuestra Carta Magna en su artículo 425 despliega el orden jerárquico de las normas, sin embargo, ¿dónde se encuentra la jurisprudencia, siendo esta fuente obligatoria,  primaria y principal? El contenido del artículo ha sido desarrollado conforme a la teoría jerárquica de Hans Kelsen, caracterizada por ser base del sistema positivista puro. Empero, la doctrina ha perfeccionado un sistema supralegal denominado Bloque de Constitucionalidad el cual se lo puede definir como “el instituto jurídico que integra los valores, principios y reglas del sistema jurídico, que no se encuentran en el articulado de la Constitución, los cuales se desprenden por medio de cláusulas de remisión establecidas en el cuerpo constitucional; como resultado, nuevos valores y principios se entienden anexados al texto constitucional con igual fuerza normativa, en un sentido sustancial en aplicación inmediata y directa del principio pro ser humano”.[7]  En pocas palabras: es toda norma no contenida en la Constitución, pero que goza de rango constitucional.

La Corte Constitucional es específica en mencionar a los Tratados de Derechos Humanos como Parte del Bloque de Constitucionalidad,[8] pero guardando silencio en cuanto a la posición de la jurisprudencia.

¿Podemos ubicar a la jurisprudencia de la Corte Constitucional dentro del Bloque de Constitucionalidad? ¡Sí!, aunque la Corte no se refiera al tema, podemos realizar el siguiente análisis:

Primero.- La Corte Constitucional es la máxima instancia de interpretación de la Constitución, de los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado ecuatoriano, a través de sus dictámenes y sentencias. Sus decisiones tendrán carácter vinculante.[9]

Segundo.- La Constitución y los Tratados Internacionales se encuentran en la cúspide de la pirámide jerárquica del ordenamiento jurídico ecuatoriano.[10] Siendo adoptantes del Neoconstitucionalismo encontramos una Constitución cargada de derechos fundamentales y supremacía jerárquica de Tratados Internacionales de Derechos Humanos, siempre que estos protejan de mejor forma un derecho que la Constitución.[11]

Tercero.- La Corte Constitucional realiza control de constitucionalidad, interpreta y  resuelve casos en los cuales derechos constitucionales y humanos estén involucrados, y lo realiza mediante jurisprudencia vinculante.

Cuarto.- Ergo,  la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que contiene reglas en base a derechos constitucionales y humanos, los cuales están en la cima del ordenamiento jurídico, se ubica en la misma posición que la Constitución y Tratados Internacionales de Derechos Humanos, ingresando al Bloque de Constitucionalidad.

Tal como explica Zambrano Álvarez:

“Se podría inferir que la pirámide kelseniana ha quedado reemplazada por un sistema complejo y versátil en el que la jurisprudencia constitucional ha dejado de ser una fuente jurídica base, para ubicarse en la cúspide de dicha estructura conjuntamente con la Constitución y los instrumentos internacionales por tratarse de la norma jurídica que escribe o reescribe diariamente la constitución, por medio de sus fallos”[12]

PROCESO DE REVISIÓN Y SELECCIÓN

No todo caso que se interpone ante la Corte Constitucional se constituye en jurisprudencia vinculante, así como no toda jurisprudencia vinculante es obligatoria para todos. Para que se constituya como tal, debe someterse a un proceso de revisión y selección tal como lo estipula la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.

Una vez que se eleva para conocimiento de la Corte las sentencias ejecutoriadas de garantías jurisdiccionales, la Sala se Selección a su discrecionalidad escogerá aquellas que contengan los siguientes parámetros: (1) gravedad del asunto, (2) novedad del caso o inexistencia de precedente judicial, (3) negación de los precedentes judiciales fijados por la Corte Constitucional, y (4) relevancia o trascendencia nacional del asunto resuelto en la sentencia. Una vez escogidas, serán publicadas en el portal de internet de la Corte. Seleccionada, la Corte dictará sentencia dentro de los cuarenta días posteriores a su selección, la cual se remitirá al juez de primera instancia para que notifique a las partes y ejecute la sentencia.[13]

CONCLUSIÓN

Primero.- Se analizó el rol de los jueces dentro del Estado Constitucional, concluyendo que son creadores de derecho.

Segundo.- Se determinó que la jurisprudencia posee un valor resaltable, puesto que es vinculante, colma lagunas jurídicas y es fuente principal del derecho.

Tercero.- Se estableció que el término vinculante solo se refiere al carácter de la jurisprudencia: su cumplimiento obligatorio, y que el alcance depende de los efectos: erga omnes, inter partes, inter pares, inter comunis.

Cuarto.- Se instituyó que la jurisprudencia goza de rango constitucional ubicándola dentro del Bloque de Constitucionalidad, estando por encima de la ley.

Quinto.- Para poder constituir jurisprudencia vinculante, esta debe pasar primero por un proceso de revisión y selección.

En mi experiencia, dentro de mis estudios, son contadas con los dedos las jurisprudencias que hemos estudiado. Estoy plenamente convencido que el legalismo sigue arraigado en la sociedad jurídica, puesto que se sigue sobreestimando a la ley. Dependerá únicamente de nosotros cambiar esa cultura involucrándonos cada vez más en el estudio, análisis y difusión de la jurisprudencia y darle así el valor y realce que merece.

Me atrevo a decir que deberíamos empezar a leer y aplicar más jurisprudencia que la misma ley.

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[1] Montaña Pinto, Juan. Teoría Utópica de las Fuentes del Derecho Ecuatoriano, p. 124.

[2] Constitución del Ecuador de 1830, art. 73.- Se conservarán en su fuerza y vigor las leyes civiles y orgánicas que rigen al presente en la parte que no se opongan a los principios aquí sancionados, y en cuanto contribuyan a facilitar el cumplimiento de esta Constitución.

[3] Código Civil, art. 18.

[4] Zambrano Alvares, Diego. “Jurisprudencia Vinculante y Precedente Jurisprudencial”. Apuntes de Derecho Procesal Constitucional, p. 235.

[5] Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia No. 031-09-SEP-CC, p. 9.

[6] Montaña Pinto, Juan, p. 123.

[7] Caicedo Tapia, Danilo. El Bloque de Constitucionalidad en el Ecuador. Derechos Humanos más allá de la Constitución. Revista de Derecho UASB, p. 12. 

[8] Corte Constitucional del Ecuador. Resolución de la Corte Constitucional 8, Registro Oficial Suplemento 97 de 29 de Diciembre del 2009.

[9] Constitución del Ecuador, art. 436, num. 1.

[10] Ibid, art. 425.

[11] Ibid, art. 424.

[12] Zambrano Álvarez, Diego, p. 234.

[13] LOGJCC, art. 25

HOMICIDIO CULPOSO POR MALA PRACTICA PROFESIONAL EN EL SISTEMA PENAL ECUATORIANO

HOMICIDIO CULPOSO POR MALA PRACTICA PROFESIONAL EN EL SISTEMA PENAL ECUATORIANO

Autor: Michael Hernández Sánchez [1]

INTRODUCCION:

            Es imperante comenzar el desarrollo de este tema destacando que en la nueva normativa se tipifican una variedad de nuevos delitos, entre los que se incluyen el femicidio, el sicariato, el enriquecimiento privado no justificado y el homicidio por la mala práctica profesional.

Lo que en síntesis demuestra que el Código Orgánico Integral Penal en sus 730 artículos, denota la intención de normar el poder punitivo del Estado, mediante la tipificación de infracciones penales, así como también el establecimiento de procedimientos para el juzgamiento de las personas, los mecanismos de rehabilitación social y la reparación integral de las víctimas.

Razón por la cual podemos evidenciar que su estructura se encuentra regulada de la siguiente manera: Preliminar normas rectoras, libro Primero la infracción penal, Libro Segundo procedimiento y Libro tercero ejecución de penas.

Realizado brevemente esta esquematización del contenido del Código Orgánico Integral Penal , es preciso que vayamos entrando en materia y nos concentremos en el análisis del homicidio culposo por mala práctica profesional, mismo que si partimos de la tesis  de Velásquez este sería entendido: “Que por lo general, cuando existen casos de injusticia provocados por muertes injustificadas debido al mal ejercicio profesional en el cual era muy difícil llegar al éxito en un reclamo jurídico por la carencia misma de un tratamiento específico en los casos de mala práctica médica como en el – anterior- ordenamiento jurídico ecuatoriano, provocaba que la víctima de este acto no exija justicia ”.[2]

Concepto que desde un enfoque de efectividad y pertinencia nos conlleva a pensar que si la tipificación de este nuevo delito se adecua a la realidad y va a cumplir o no con el fin que propone el legislador, sin violar los derechos que los asisten a los profesionales e indirectamente el ejercicio pleno de una profesión como es la de los médicos.

Es por ello que hablar de este delito en particular, no es tarea sencilla, ya que nos conlleva a la necesidad de vincular directamente a la profesión de los médicos, profesión que en si por su actividad es muy delicada, ya que en dicha profesión se trata con el bien jurídico más preciado que protege el derecho penal y que precisamente es la vida.

 No obstante, es imperante destacar, que previa la tipificación de dicho tipo penal se suscitaron varios antecedentes los cuales hicieron que el legislador trate busque sancionar actuaciones indebidas por parte de los profesionales en el ejercicio mismo de su profesión.

Lo cual género que, en materia penal, con la promulgación del COIP, se lo trata como un delito independiente, delito que se lo incorporo específicamente en el artículo 146, como delito culposo profesional, en donde el médico o cualquier otro profesional que ha recibido una preparación de muchos años para poder ejercer su profesión, debe observar ciertas actuaciones con mucha precaución y determinar claramente por qué razón se realizó una mala praxis.”[3]

Evidenciando así que el tipo contemplado en el COIP -denote en la descripción de los elementos constitutivos del mismo, que la sanción se aplicará a la persona que, al infringir un deber objetivo de cuidado, en el ejercicio o práctica de su profesión, ocasione la muerte de otra, será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años. [4]

Denotando que esta tipificación es el resultado de un cambio en la concepción de la culpa y del dolo, pues resulta que en este tipo de delitos no existe dolo, sino culpa, pues se supone que los profesionales no tienen la intención de causar daño; sin embargo, cuando los profesionales ejecutan malas prácticas violando el deber objetivo de cuidado, causan una lesión a los bienes jurídicos protegidos y por lo tanto existe la necesidad de una tipificación especifica.

Resaltando que no se trata del profesional de la salud, sino a cualquier profesional que ocasione una muerte o algún tipo de lesión por la inobservancia del deber objetivo de cuidado resaltando el daño y tomando en cuenta factores importantes como los riesgos en los que incurre su profesión.

Generando lo que doctrinariamente se llama homicidio inintencional,el mismo que implica que, cuando no hay la intención de matar, pero la muerte se ha producido por falta o infracción al deber objetivo de cuidado, por errores culposos (Falta de previsión, precaución o negligencia.)

Concepto que no merece objeción, pero que sin embargo advierte nuevamente la falta de armonía en el lenguaje usado por el Código, ya que, en la redacción de estos artículos, en donde se define en términos generales la infracción culposa como el acontecimiento previsible pero no querido, que se causa por negligencia, imprudencia, impericia o inobservancia de reglamentos.

Evidencia que la mala práctica profesional sería contextualizada de la siguiente manera:

 “[…] Existirá mala praxis en el área de la salud, cuando se provoque un daño en el cuerpo o en la salud de la persona humana, sea este daño parcial o total, limitado en el tiempo o permanente, como consecuencias de un accionar profesional realizado con infracción al deber objetivo de cuidado[5] .

Mismo que se encuentra definido en el Art 27 y 146 del COIP, en el cual se expresa que,(…)”por imprudencia o negligencia, impericia en su profesión o arte de curar o por inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo con apartamiento de la normativa legal aplicable”.[6]

Podría existir un daño verificable en el cuerpo, entendido como organismo, o en la salud, extendiéndose el concepto tanto a la salud física integral como la salud mental, siendo ésta comprensiva de todas las afecciones y trastornos de orden psiquiátrico, psicológico, , individuales y de relación con su entorno.

Lo cual involucra el infringir el deber objetivo de cuidado por errores culposos, como son:

Imprudencia entendida como falta de tacto, de mesura, de la cautela, precaución, discernimiento y buen juicio debidos, por parte del profesional de la salud.[7]

Negligencia: Entendida como la falta de cuidado y abandono de las pautas de tratamiento, asepsia y seguimiento del paciente, que están indicadas y forman parte de los estudios en las profesiones de la salud.[8]

 Impericia: Determinada por la insuficiencia de conocimientos para la atención del caso, que se presumen y se consideran adquiridos, por la obtención del título profesional y el ejercicio de la profesión. [9]

Bien Jurídico Protegido, siguiendo en gran parte a Von Liszt, que el “bien jurídico” puede ser definido como un interés vital para el desarrollo de los individuos de una sociedad determinada, que adquiere reconocimiento jurídico. De la definición dada tenemos que el bien jurídico es un interés vital que preexiste al ordenamiento normativo, pues tales intereses no son creados por el derecho sino que éste los reconoce, y, mediante ese reconocimiento, es que esos intereses vitales son bienes jurídicos.[10]

Nos conlleva a confluir en lo expresado por Jiménez de Asua, cuando determina que son defendibles todos los derechos “aún con los más extremados medios”, concepto replicado por Soler, cuando expresa que “la defensa de un derecho no puede ser declarada ilícita, en principio sin decretarse el triunfo de la injusticia”.[11]

Lo cual nos conlleva a subsumir si será necesario actuar de una manera que lesione bienes jurídicos ajenos, esto es, en función de la necesidad de proteger determinado bien, en el cual posiblemente podríamos incluso encontrarnos frente a un justificante.

1.-ELEMENTOS DESCRITOS EN EL ACTO OBJETIVO O ACCIÓN PUNIBLE:

Doctrinariamente estos pueden ser: simple si protege o prevalece la defensa de un bien jurídico y tipos complejos o pluriofensivos, si el cuidado, protección o tutela  se efectúa en forma simultánea, es decir involucra  múltiples bienes jurídicos protegidos, sin que ello implique el adecuar la conducta a otra tipicidad. [12]

Lo cual genera que si la mala práctica profesional ocasiona la muerte, el bien jurídico que vulnera, dirán algunos tratadistas, es exclusivamente el bien jurídico protegido vida; otros señalarán que a más de ella, tutela o protección al derecho a la salud, lo cual nos remonta necesariamente a lo consagrado en el artículo 32 de la Constitución, en el que dentro de esta última apreciación pueden ampliarse la interpretación misma y decir que vela también un bien social y jurídico como es el derecho a la seguridad jurídica contemplado en el artículo 82 de la Constitución.[13]

            Derecho que se Fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas claras, públicas y aplicables por las autoridades competentes, en su más amplio concepto, como valor social que implica y protege un derecho humano, como es la salud.

Al respecto la Corte Nacional de Justicia del Ecuador (CNJ) emitió la resolución interpretativa N°. 01- 2014 de 24 de abril del 2014, que aclara el artículo 146 del nuevo Código Integral Penal (COIP), respecto al homicidio por mala práctica profesional, en el que resolvió que para que se configure este delito, sancionado con cárcel de uno a tres años, el profesional deberá violar el deber objetivo de cuidado.

Lo que evidenciaría que este  delito se configuraría por el incumplimiento de leyes, reglamentos, manuales, así como por la falta de formación profesional y la falta de diligencia, para que ocurra una agravante y se de una sanción de cárcel de tres a cinco años, además de la violación al deber objetivo de cuidado, el profesional debe haber incurrido en la realización de acciones ilegítimas, innecesarias y peligrosas.

2.- PRESUPUESTOS CRÍTICOS EN TORNO AL TIPO PENAL:

El tercer inciso que manifiesta que el médico o profesional de la salud será sancionado con pena privativa de libertad de tres a cinco años si la muerte se produce por acciones innecesarias, peligrosas e ilegítimas.

            Nos conlleva a pensar que para que se produzca el delito de homicidio calificado, este devendría de una base de preceptos muy blandos, lo que ha causado una preocupación por parte los profesionales de la salud puesto que queda a decisión amplia del juzgador el establecer que se entiende por estos preceptos, causando una sobre punición en ciertas conductas, por esta razón los profesionales de la salud formaron una comisión solicitando que se promueva una resolución que aclare el inciso tercero.

Pero al observar esta aclaración o ampliación que solicitaron los profesionales de la salud esta no cumplió con las expectativas que se buscaba el gremio ya que no particulariza realmente a estas acciones antes mencionadas.

Lo que genera que nos encontramos con un tipo penal que al no ser autónomo para la mala práctica médica en especial, es demasiado amplio lo cual genera que el alcance de protección sea demasiado extenso.

Finalmente es oportuno destacar que la ley penal debe regirse a un análisis integral, de si cumple con todas las garantías que exige nuestra constitución, entre ellas la de contener dentro de la tipificación de delitos las prohibiciones precisas y las sanciones para que pueda considerarse exhaustiva y al considerase exhaustiva a los presupuestos que condicionan la pena y determinan la responsabilidad penal, así como las consecuencias jurídicas.

BIBLIOGRAFIA:

· Bustos Ramirez, J. (1991). Manual de Derecho Penal Parte Especial. Barcelona.

· Duplex. Bustos, J. (1997). Lecciones de Derecho Penal. Madrid.

· Trotta. Carbonel, M. (2012). Los derechos fundamentales en México . México DF: Porrúa México . · Albán, H. (2011). Manual de Derecho Penal Parte General. Quito : Ediciones Legales.

· López, J. (2010). Tratado de Derecho Penal, Parte General. Pamplona: Civitas.

· Carbonel, M. (2012). Los derechos fundamentales en México . México DF: Porrúa México . · Ferrajoli, L. (2004). Teoría del Garantismo Penal. Madrid: Trotta.

· Agrest, A. (Abril de 2006). “El conocimiento y el error médico“. CIE Academia Nacional de Medicina.

· Albán Gómez, E. (2011). Manual de Derecho Penal Ecuatoriano (Primera Edición ed.). Quito , Ecuador: Ediciones legales Colección profesional ecuatoriana.

· CARRARA, Francesco. Programa de Derecho Criminal. Editorial Temis, Bogotá, 1956.

· ZAMBRANO PASQUEL, Alfonso.- Temas de Criminología.- SPE Ecuador.

·Código Orgánico Integral Penal, pUBLICADO EN EL REGISTRO OFICIAL N° 180 del 10 de febrero de 2014.

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[1] Egresado en Derecho por la Universidad Internacional SEK (Quito, Ecuador). Diplomado Internacional en Litigación Oral en la Universidad Nacional Autónoma de México (Ciudad de México). Mediador(c). michaelhernandezsa@gmail.com

[2] Velásquez, F. (2007). Manual de Derecho Penal. Parte General. Bogotá: Comlibros.pag 23,24

[3] Jaramillo.(2015).ANÁLISIS DOCTRINAL DEL HOMICIDIO CULPOSO POR MALA PRÁCTICA MÉDICA EN EL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL ECUATORIANO:p7,8,9

[4] Código Orgánico Integral Penal publicado en el Registro Oficial Suplemento N° 180 del 10 de febrero de 2014: Artículo 146

[5] Miranda. O.(2014).La Insuficiencia en el Homicidio Culposo por Mala Práctica Profesional, la Tutela Judicial Efectiva y Seguridad Jurídica:p54,55

[6] Código Orgánico Integral Penal publicado en el Registro Oficial Suplemento N° 180 del 10 de febrero de 2014: Artículo 146

[7] Miranda. O.(2014).La Insuficiencia en el Homicidio Culposo por Mala Práctica Profesional, la Tutela Judicial Efectiva y Seguridad Jurídica, Ecuador:p14,p15

[8] Ibid

[9] Ibid

[10] VON LISZT, Franz, Tratado de Derecho penal, trad. de la 20a ed. alemana por Luis Jiménez de Asúa, adicionado con el Derecho penal español por Quintiliano Saldaña, t. II, 4a ed., Reus, Madrid, 1999, p. 6.

[11] 4 Jiménez de Asua, L. (1946). Libertad de Amor y derecho a Morir.

[12] 9(Lombana Villalba, 2007, p. 119 - 122)

[13] Miranda. O.(2014).La Insuficiencia en el Homicidio Culposo por Mala Práctica Profesional, la Tutela Judicial Efectiva y Seguridad Jurídica, Ecuador:p15.

LA TITULARIDAD DE LOS DERECHOS EN LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES

LA TITULARIDAD DE LOS DERECHOS EN LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES

Por: Ab. Damián Armijos Álvarez.

Cuando hablamos de la titularidad de los derechos el pensamiento jurídico tradicional nos enseña que cada persona es titular de derechos individuales y por tanto frente a una vulneración de derechos las acciones a tomar únicamente puede ejercerlas quien haya sido directamente afectado, también frente al reconocimiento de derechos colectivos, si bien pueden ser reclamados tienen el límite en que requieren de la justificación de la legitimación activa para  ser reclamados; no obstante en el ordenamiento jurídico ecuatoriano apreciamos que frente a vulneraciones de derechos en materia penal cualquier persona debe denunciar tales hechos,  teniendo no únicamente una facultad sino la obligación de hacerlo; cuando las personas afectadas reclaman el ejercicio, reconocimiento o reparación  de sus derechos lo hacen empleando mecanismos de protección de derechos como lo son las acciones de orden legal (demandas: prescripción adquisitiva de dominio, alimentos, indemnizaciones laborales, etc.) y constitucional (acción de protección, habeas corpus, hábeas data, etc.) tales mecanismos constituyen garantías para el ejercicio de los derechos. En el tema que nos ocupa estudiaremos las garantías constitucionales, los derechos que se protegen a través de aquellas y quienes son titulares de los derechos protegidos por esas garantías para que puedan efectivizarlas.

Al ser la Constitución Ecuatoriana del 2008 una constitución estrictamente garantista de los derechos, su aplicación se rige por una serie de principios que presten toda posibilidad para su ejercicio, es así que el artículo 10 de la Carta Magna establece como principio de aplicación de los derechos que “Las personas, comunidades, pueblos,  nacionalidades, y colectivos son titulares y gozarán de los derechos garantizados en la constitución y en los instrumentos internacionales. La naturaleza será sujeto de aquellos derechos que le reconozca la constitución”. Por efectos de esta disposición encontramos que la titularidad de los derechos es amplia, y su ejercicio será en la medida del reconocimiento constitucional, sin embargo –a modo de adelanto- veremos que los derechos al ser exigibles por todos, la titularidad para ejercerlos se posibilita a través de la actio popularis, que se manifiesta en la posibilidad de que cualquier persona puede reclamar por la plena vigencia de los derechos.

La constitución vigente del Ecuador regula en su Título III las Garantías Constitucionales, comprendidas entre los artículos 84 y 94 tales garantías son: Garantías Normativas previstas en el capítulo primero; Políticas Públicas, servicios públicos y participación ciudadana, en el capítulo segundo; y, Garantías Jurisdiccionales en el capítulo tercero, regulada en siete secciones con disposiciones generales y preceptos respecto de las acciones de protección, de hábeas corpus, de acceso a la información pública, de hábeas data, por incumplimiento, y acción extraordinaria de protección.

 Es menester destacar la clasificación de las garantías constitucionales ya que suelen ser confundidas con las garantías jurisdiccionales que son parte integrante de aquellas y no su categoría única.

Corresponde entonces examinar la titularidad de los derechos en cada categoría de garantía constitucional, su relación con la doctrina y los objetivos que se proyectan con las mismas.

La Constitución del 2008 del Ecuador en el artículo 84 reconoce las garantías normativas y dispone  “La Asamblea Nacional y todo órgano con potestad normativa tendrá la obligación de adecuar, formal y materialmente, las leyes y demás normas jurídicas a los derechos previstos en la Constitución y los tratados internacionales, y los que sean necesarios para garantizar la dignidad del ser humano o de las comunidades, pueblos y nacionalidades. En ningún caso, la reforma de la Constitución, las leyes, otras normas jurídicas ni los actos del poder público atentarán contra los derechos que reconoce la Constitución.” La existencia de esta garantía manda a todos los órganos con competencia para emitir normas de índole legal, estatutarias, reglamentarias, a nivel de ordenanzas, etc., a que dichas normas no sean restrictivas de los derechos fundamentales, de tal suerte que el ordenamiento jurídico ecuatoriano goce de validez. Es tan trascendente el contenido de esta garantía que ni el poder más alto y temporal del Estado como el constituyente puede disminuir los derechos constitucionales, la regresión de los derechos queda proscrita con esta disposición, comprende por tanto una cláusula de intangibilidad y un elemento de rigidez constitucional. El destinatario en este caso es el Estado, y ante la falla de esta garantía la titularidad del derecho radica en cualquier habitante de la república, por tanto, frente a una norma cuyo contenido sea inválido o contrario a la Constitución la Acción de Inconstitucionalidad radica en cualquier persona, para sacar del ordenamiento jurídico tal disposición.

Por otra parte tenemos la Garantía Constitucional de Políticas Públicas, servicios públicos y participación ciudadana previstos por el artículo 85 de la Constitución vigente, regulado de la siguiente forma: “La formulación, ejecución, evaluación y control de las políticas públicas y servicios públicos que garanticen los derechos reconocidos por la Constitución, se regularán de acuerdo con las siguientes disposiciones:

1. Las políticas públicas y la prestación de bienes y servicios públicos se orientarán a hacer efectivos el buen vivir y todos los derechos, y se formularán a partir del principio de solidaridad.

2. Sin perjuicio de la prevalencia del interés general sobre el interés particular, cuando los efectos de la ejecución de las políticas públicas o prestación de bienes o servicios públicos vulneren o amenacen con vulnerar derechos constitucionales, la política o prestación deberá reformularse o se adoptarán medidas alternativas que concilien los derechos en conflicto.

3. El Estado garantizará la distribución equitativa y solidaria del presupuesto para la ejecución de las políticas públicas y la prestación de bienes y servicios públicos.

En la formulación, ejecución, evaluación y control de las políticas públicas y servicios públicos se garantizará la participación de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades.” Nuevamente encontramos al Estado como el destinatario de esta garantía, pues el Estado en todo el proceso de creación y ejecución de la política pública debe garantizar que la misma sea un mecanismo para el ejercicio de los derechos constitucionales; la validez aquí se encuentra condicionada también la forma de producción, de tal manera que en el proceso de adopción de la política pública debe asegurarse la participación de la ciudadanía para que la política goce de validez y de legitimidad. La acción a seguir en contra de las políticas públicas será variable en función de los alcances de la misma, mientras que la titularidad del derecho de accionar es actio popularis, es así que frente a políticas públicas que se expresan en actos administrativos cuyos efectos sean generales cualquier persona puede plantear una acción de inconstitucionalidad, cuya forma y efectos están previstos en el artículo 436 numeral 4 de la constitución; entre tanto que aquellas políticas públicas inválidas que surtan efectos respecto los administrados (ciudadanos) son susceptibles de ser accionadas por mecanismos jurisdiccionales como la acción de protección.

Hecho el análisis normativo, procedo a encasillar la ubicación que tienen en común las garantías normativas y las de Políticas Públicas, servicios públicos y participación ciudadana en la doctrina, para diferenciarlas al mismo tiempo de las garantías jurisdiccionales

Doctrinariamente las garantías se clasifican en primarias y secundarias[1], las primarias apuntan al respeto de los derechos constitucionales por parte del Estado y de los particulares, según la clasificación de garantías constitucionales de nuestra constitución podemos afirmar que se tratan de garantías primarias las Garantías normativas y las Políticas Públicas, servicios públicos y participación ciudadana; por otra parte las garantías secundarias apuntan a resarcir los daños causados por la vulneración de los derechos, es así que cuando fallan las garantías primarias, confluyen en su auxilio las garantías secundarias para la plena vigencia de los derechos.

Según Claudia Storini, las garantías en relación a su naturaleza pueden catalogarse en dos grandes grupos[2] “En el primero se inscriben todos aquellos que atienden, en abstracto, a evitar que la actuación de los poderes públicos puedan causar un desconocimiento o vulneración de los derechos fundamentales, o en un menoscabo del contenido mínimo que la norma constitucional atribuye a dichos derechos. En razón de este carácter general y abstracto, estos mecanismos se han denominado garantías genéricas, abstractas o normativas. Su finalidad fundamental es evitar que las normas de rango inferior a la constitución que desarrollan los derechos fundamentales despojen a éstos del contenido y de la eficacia que la Constitución le ha otorgado. Se trata de normas cuyo destinatario no es el individuo, sino los poderes públicos, aunque el individuo puede utilizarlas o invocarlas si conviene a sus derechos.

 En el segundo grupo se inscriben mecanismos que tienen un carácter distinto y que podría definirse como reactivo, esto es, mecanismos que se ofrecen al ciudadano para que, en cada caso singular en el que este último considere que se haya producido una vulneración de un derecho pueda acudir a ellos y obtener su restablecimiento o preservación. Su objeto, no es, por tanto, prevenir una eventual actuación de los poderes públicos que, con carácter general, intente menoscabar la eficacia o alcance de los derechos fundamentales, sino ofrecer a cada ciudadano la posibilidad de reaccionar frente a las vulneraciones de sus propios derechos. En el Estado de derecho esta reacción normalmente tiene lugar instando la actuación de los órganos judiciales, y por ello los instrumentos que la posibilitan se agrupan bajo la denominación de garantías jurisdiccionales o procesales específicas”

La cita si bien es larga, es necesaria en virtud de que nos permite apreciar con toda claridad las diferencias entre las garantías primarias según Ferrajoli, o Genéricas y Abstractas según Storini de las garantías secundarias (Ferrajoli) o Jurisdiccionales (Storini). Por su parte Carl Schmit considera una tercera categoría de garantías que serían las Garantías Institucionales, caracterizadas por la especificidad del órgano estatal llamado a garantizar los derechos, sin embargo no haremos mayor énfasis en las mismas, pues al considerar que los órganos forman parte del Estado, entonces se ajustan a la primera categorización, es decir a las garantías primarias.

Como una suerte de garantía mixta cabe destacar a las Medidas Cautelares, aquellas están reconocidas en la Constitución del 2008 en el artículo 87, caracterizadas por su inmediatez sirven para evitar la vulneración de un derecho cuando es amenazado, circunstancia que le hace tener la propiedad de ser garantía primaria; y, por otra parte puede hacer cesar directamente la vulneración del derecho invocado, situación que lo caracteriza como garantía secundaria, de ahí la afirmación que se trata de una garantía mixta. De la misma forma, la titularidad para ejercerlas es amplia (actio popularis).

Respecto de las garantías jurisdiccionales, éstas se encuentran reguladas entre los artículos 88 y 94 y son: Acción de Protección, Acción de Hábeas Corpus, Acción de Acceso a la Información Pública, Acción de Hábeas Data, Acción por Incumplimiento, y Acción Extraordinaria de Protección. La titularidad de los derechos para su ejercicio es amplia y a diferencia de la Constitución del Ecuador del año 1998, cualquier persona, grupo de personas, comunidad pueblo o nacionalidad puede ejercerlas, se destaca la existencia de la Actio Popularis de manera específica para estas garantías jurisdiccionales en el art. 86 numeral 1 de la Constitución.

Finalmente es preciso destacar la titularidad sobre los derechos de la naturaleza, misma que en relación a las garantías constitucionales estudiadas a lo largo de este ensayo debe ser protegida por la ciudadanía ecuatoriana en los términos del artículo 10 de la ley suprema, es decir por todos.

BIBLIOGRAFÍA

Constitución de la República del Ecuador, 2008.

Luigi Ferrajoli. Derechos y garantías: la ley del más débil. Madrid, Editorial Trotta, 2001.

Claudia Storini. Garantías Constitucionales de los derechos fundamentales en la Constitución de 2008. Ed. Santiago Andrade, Agustín Grijalva y Claudia Storini. La nueva Constitución del Ecuador, Quito, Corporación Editorial Nacional, UASB.

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[1] Ferrajoli, Luigi. Derechos y garantías: la ley del más débil. Madrid, Editorial Trotta, 2001, pp. 61-62.

[2] Storini, Claudia. Garantías Constitucionales de los derechos fundamentales en la Constitución de 2008.. Ed. Santiago Andrade, Agustín Grijalva y Claudia Storini. La nueva Constitución del Ecuador, Quito, Corporación Editorial Nacional, UASB, p. 289.